Обзор судебной практики

Учреждения бюджетной сферы часто не выполняют требования действующего законодательства. Например, выступая в качестве государственного или муниципального заказчика, нередко нарушают положения Закона № 44­ФЗ, в результате чего возникают споры, подлежащие рассмотрению в судебном порядке.

Ю. М. ЛЕРМОНТОВ, государственный советник Российской Федерации 2 класса

Ситуация

Суд удовлетворил требование ФГБУ о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Арбитры объяснили, что указание в аукционной документации на наличие специального счета и обеспечение заявки в виде банковской гарантии с примечанием о том, что «если такой способ обеспечения заявки применим в соответствии с Законом № 44‑ФЗ», не входит в противоречие с законодательством (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 8 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18251 по делу № А40-146460/2019).

Суть дела

Общество (заявитель) обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее — ФАС России, антимонопольный орган) с жалобой на действия федерального государственного бюджетного учреждения Минздрава России (далее — учреждение, заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку оргтехники. По мнению заявителя жалобы, его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, который неправомерно не исключил НДС из цены в проекте государственного контракта, направленном заявителю.

Решением антимонопольного органа от 31 мая 2019 года жалоба общества признана обоснованной; в действиях заказчика установлены нарушения пункта 1 статьи 34, пункта 6 статьи 31 и пункта 1 статьи 64 Закона № 44‑ФЗ. Предписанием ФАС России на заказчика, аукционную комиссию и оператора электронной площадки возложена обязанность по устранению нарушения законодательства о контрактной системе.

Кроме того, по инициативе ФАС России выявлен ряд иных нарушений в действиях учреждения. По мнению антимонопольного органа, учреждение допустило нарушение требований пункта 6 статьи 31, пункта 1 статьи 64, пункта 7 статьи 42, пункта 50 статьи 112 Закона № 44‑ФЗ, включив в конкурсную документацию требование к участникам закупки о том, что подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе (далее — ЕИС) и аккредитованными на электронной площадке, а также предусмотрев в конкурсной документации возможность внесения участниками закупки банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

Считая вышеназванные ненормативные правовые акты антимонопольного органа незаконными, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать их недействительными.

Позиция суда

Суд, удовлетворяя требование учреждения, исходил из нижеследующего.

Так, глава 6 Закона № 44‑ФЗ устанавливает возможность защиты прав участников закупки в административном порядке путем обжалования в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Судебная практика исходит из того, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований (определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18 ноября 2019 г. № 307-ЭС19-12629, от 21 февраля 2020 г. № 303-ЭС19-20549, от 27 февраля 2020 г. № 307-ЭС19-21226).

В связи с этим положения главы 6 Закона № 44‑ФЗ должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов.

На основании пункта 10 статьи 83.2 Закона № 44‑ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

С учетом приведенных положений Закона № 44‑ФЗ любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам процедур закупки заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения.

Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

При этом указание заказчиком в проекте контракта цены, включающей НДС, не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного суда России от 3 июня 2014 г. № 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Таким образом, указание учреждением в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах и не могло нарушить права победителя закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения.

Данная правовая позиция ранее уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного суда России в определении от 30 мая 2019 г. № 305-ЭС19-391, однако оспариваемое решение ФАС России принято без ее учета и вопреки законодательству.

Несмотря на то, что указанная позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного суда России № 3 (2019), утвержденном Президиумом Верховного суда России 27 ноября 2019 г. (п. 41), в нарушение пункта 4 статьи 170 АПК России она не была учтена судами при разрешении настоящего спора, что свидетельствует о допущенном нарушении норм процессуального права.

Рассматривая спор по эпизоду, связанному с установлением в действиях учреждения нарушения пункта 6 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ, судебные инстанции поддержали выводы антимонопольного органа о том, что действия заказчика, связанные с включением в конкурсную документацию требований к участникам закупки о подаче заявок на участие в электронном аукционе только лицами, зарегистрированными в ЕИС и аккредитованными на электронной площадке, не соответствуют пункту 50 статьи 112 Закона № 44‑ФЗ.

Судебная коллегия Верховного суда России полагает, что с выводами судов нельзя согласиться, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела судами установлено, что извещение о проведении аукциона размещено в ЕИС 7 мая 2019 года. В подпункте 1 пункта 1 раздела 2 «Общие сведения о закупке» аукционной документации указано, что подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, зарегистрированными в ЕИС и аккредитованными на электронной площадке, что соответствует аналогичным по содержанию положениям пункта 1 статьи 66 Закона № 44‑ФЗ.

Согласно пунктам 46 и 47 статьи 112 Закона № 44‑ФЗ ведение единого реестра участников закупок осуществляется начиная с 1 января 2019 года, и в период с 1 января 2019 года по 31 декабря 2019 года включительно аккредитованные ранее на электронных площадках участники закупок для участия в электронных процедурах обязаны пройти регистрацию в ЕИС.

В силу пункта 50 статьи 112 Закона № 44‑ФЗ по 31 декабря 2019 года включительно подача заявок на участие в электронных процедурах и участие в таких процедурах осуществляются в том числе лицами, которые аккредитованы до 1 января 2019 года на электронной площадке, информация и документы которых включены в реестр, предусмотренный статьей 62 Закона № 44‑ФЗ. При этом регистрации в ЕИС не требуется.

Вышеприведенные положения Закона № 44‑ФЗ позволяют сделать вывод, что заявки на участие в спорном аукционе могли быть поданы как лицами, зарегистрированными в единой информационной системе, так и аккредитованными на электронной площадке до 1 января 2019 года.

В данном случае спорное положение аукционной документации не противоречит законодательству о контрактной системе, поскольку содержит общее правило для участников электронного аукциона, установленное пунктом 1 статьи 66 Закона № 44‑ФЗ. Оно не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участниками закупки не обжаловано, отсутствует нарушение прав и законных интересов третьих лиц.

Таким образом, у ФАС России отсутствовали правовые основания для признания учреждения нарушившим положения пункта 6 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ.

Признавая законным решение ФАС России в части нарушения учреждением пункта 1 статьи 64 Закона № 44‑ФЗ, судебные инстанции исходили из несоответствия пункту 7 статьи 42 данного закона действий заказчика, установившего ненадлежащим образом положение об обеспечении заявки на участие в аукционе в виде банковской гарантии.

Судебная коллегия Верховного суда России находит, что выводы антимонопольного органа по данному эпизоду также являются незаконными, и у судов отсутствовали основания для признания этих выводов правомерными.

В соответствии с пунктом 10 статьи 44 Закона № 44‑ФЗ при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых установлен Правительством России.

Вывод: в закупках, извещения о которых опубликованы после 1 января 2019 года, обеспечение заявок вносится на открытый участником закупки специальный счет в банке, включенный в перечень, установленный Правительством России.

Документация о закупке, подготовленная учреждением, вышеназванным требованиям законодательства не противоречит.

Так, подпунктом 1 пункта 9 раздела 2 «Общие сведения о закупке» документации об электронном аукционе предусмотрено, что обеспечение заявки на участие в аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. При этом положением документации отмечено, что выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе осуществляется участником закупки, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом № 44‑ФЗ.

В подпункте 8 пункта 9 раздела 2 «Общие сведения о закупке» документации об электронном аукционе предусмотрено, что при проведении электронного аукциона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках, перечень которых установлен Правительством России.

Следовательно, указание в аукционной документации на наличие специального счета и обеспечение заявки в виде банковской гарантии с примечанием о том, что «если такой способ обеспечения заявки применим в соответствии с Законом № 44‑ФЗ», не входит в противоречие с законодательством. Положения аукционной документации сформированы способом, не приводящим к ограничению прав участников закупки, поскольку участник спорной закупки, руководствуясь требованиями Закона № 44‑ФЗ, должен был предоставить обеспечение заявки на участие в рассматриваемом аукционе только путем внесения денежных средств.

Из материалов дела не следует, что кто-либо из участников конкурса по извещению вместо внесения денежных средств представил обеспечение в виде банковской гарантии. Равным образом антимонопольным органом не представлены сведения, подтверждающие невозможность подачи заявки на участие в аукционе именно из-за указания в аукционной документации на обеспечение заявки в виде банковской гарантии.

Таким образом, положения документации электронного аукциона об обеспечении заявки в виде банковской гарантии не могли повлиять на результаты проведения аукциона, поскольку по указанным основаниям заявки участников не отклонялись, всеми участниками аукциона представлены надлежащие подтверждения обеспечения заявок, что подтверждается и оспариваемым решением ФАС России.

Учитывая, что аукционная документация содержит надлежащую информацию о предоставлении обеспечения заявок на участие в электронном аукционе, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания учреждения нарушившим положения пункта 1 статьи 64 Закона № 44‑ФЗ.

Предъявляя претензии к закупочной документации учреждения, при том что вмененные заказчику нарушения не способны повлиять на итоги проведения закупки и нарушить права кого-либо из лиц, участвовавших в конкурсе, антимонопольный орган действовал вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, установленного главой 6 Закона № 44‑ФЗ, и создал необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

При таких обстоятельствах решение и предписание ФАС России от 31 мая 2019 года по делу не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы учреждения в сфере экономической деятельности, а также публичные интересы, охраняемые законом.

Комментарии

О спорности рассмотренной ситуации свидетельствует тот факт, что в рамках одного дела суды пришли к противоположным выводам.

Так, суды, признавая законными оспариваемые решение и предписание ФАС России, согласились с выводами антимонопольного органа. В частности, как указали суды, отказ заказчика исключить из проекта контракта на стадии его подписания условие о цене контракта «включая НДС», если контракт заключается с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), применяющим упрощенную систему налогообложения, приводит к ущемлению прав участника закупки, поскольку такое лицо будет обязано уплатить НДС. В связи с этим суды отметили, что при направлении победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, протокола разногласий по вопросу исключения из проекта контракта условия о включении НДС в цену контракта заказчик обязан исключить указанное условие.

Однако Верховный суд России признал данные выводы нижестоящих судов ошибочными в анализируемом определении. Он отметил, что любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Аналогичные выводы получили выражение в:

  • постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 сентября 2020 г. № Ф01-12792/2020 по делу № А11-15233/2019 (определением ВС РФ от 12 февраля 2021 г. № 301-ЭС20-21598 отказано в передаче дела № А11-15233/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления);
  • постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 декабря 2019 г. № Ф03-4701/2019 по делу № А59-288/2019.

Также в письме Минэкономразвития России от 31 октября 2014 г. № Д28и-2337 сказано, что любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках.

Антимонопольный орган подтверждает, что применение победителем аукциона упрощенной системы налогообложения не влечет изменения условий контракта, корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСН, при проведении закупки, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа, не допускается. Например, данные выводы содержатся в решениях Татарстанского УФАС России от 27 марта 2020 г. № АЯ-04/3985; от 27 марта 2020 г. № АЯ-04/3983; от 19 марта 2020 г. по делу № 016/06/34-492/2020.

Справочно.

С практикой антимонопольного органа можно ознакомиться на сайте:

http://zakupki.gov.ru.


Реклама