Перспективы контрактной системы: косметические ремонты или живой организм?

Д. А. Казанцев

Минувший год принес немало изменений в законодательство о государственных закупках. И хотя достоверно спрогнозировать дальнейшее развитие контрактной системы невозможно, но все же стоит отметить ключевые тенденции формирования законодательства и на их основании очертить основные варианты будущего отраслевого регулирования.

Д. А. Казанцев, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно-­правового регулирования

В данной статье мы не будем пытаться охватить все новшества государственных закупок 2022 года, а сосредоточимся на тех из них, которые затрагивают саму концепцию развития законодательства о контрактной системе и позволяют прогнозировать его метаморфозы. Например, с 1 января электронное актирование стало обязательным для большинства заказчиков — но это важное и масштабное нововведение укладывается в давно известную логику цифровизации контрактных отношений, а потому, при всей его значительности, далее мы о нем говорить не будем.

А вот новеллы, легализующие корректировки условий контракта по непредвиденным обстоятельствам, на первый взгляд, нарушают традиционную логику законодательства о государственных и муниципальных закупках. И на них мы остановимся в первую очередь.

Важно и то, что новые тенденции часто пробивают себе дорогу словно бы исподволь. Их проще заметить не только и не столько при изучении новелл законодательства, сколько при анализе правоприменительной практики. И сам факт того, что эта практика далеко не всегда бывает единообразной, как нельзя более наглядно показывает эволюцию традиционных парадигм и подходов.

И сложно, разумеется, умолчать о том, что новые подходы, нормы и прецеденты во многом были обусловлены экстраординарными экономическими условиями уходящего года. Однако именно умение реагировать на вызовы реальности, пусть даже ценой отхода от теоретических постулатов, и служит в конечном итоге мерилом жизнеспособности системы.

Аварийные меры или доверие участникам контрактной системы?

Возможность обоснованной корректировки контракта по непредвиденным обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, не стоит рассматривать как принесение бюджета в жертву произволу участников рынка. Напротив, именно такие меры необходимы сегодня для того, чтобы обеспечить исполнение государственных контрактов: ведь в условиях непредвиденного роста цен поставщику часто проще потерять обеспечение и даже попасть в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), чем работать себе в убыток, а заказчику, и об этом не нужно забывать, после срыва поставки все равно придется проводить новую закупку уже по новым ценам.

Еще в начале года постановлением Правительства России от 23 марта 2022 г. № 439 было пролонгировано на 2022 год действие правила о возможности корректировки строительных контрактов, обусловленной именно непредсказуемым ростом цен на стройматериалы. Еще в 2021 году такая мера помогла до известной степени избежать тотальной заморозки строительных объектов, возводимых за бюджетный счет.

Важно подчеркнуть: речь не шла, да и не идет, о произвольном увеличении цены контракта по первому капризу поставщика. Правилами предусмотрена возможность лишь обоснованного увеличения цены в условиях, когда доказано влияние рыночных факторов на издержки по возведению объекта и невозможность выполнить строительство по старым ценам. Да и обоснованность эта в обязательном порядке проверяется заказчиком.

Эта новелла, успешно апробированная в строительной отрасли, была мультиплицирована в 2022 году на все государственные и муниципальные закупки. Для усиления контроля за корректировкой цены и иных существенных условий к согласованию заказчиком добавлено и согласование с высшим органом исполнительной власти (то есть федеральным правительством — для федеральных заказчиков, администрацией субъекта России — для региональных заказчиков, местной администрацией — для муниципальных заказчиков). Разумеется, сами корректировки публикуются в виде дополнительных соглашений в ЕИС и доступны еще и для ретроспективного контроля всем уполномоченным органам государственной власти.

Постановлением Правительства России от 21 октября 2022 г. № 1880 возможность корректировки строительных контрактов была продлена на 2023 год: как и в минувшем году, можно изменить цену из-за удорожания стройматериалов, но только в пределах лимита бюджетных обязательств заказчика, и дополнительное соглашение при этом не должно увеличивать срок исполнения контракта или его цену более чем на 30 процентов.

Законом от 4 ноября 2022 г. № 420‑ФЗ (далее — Закон № 420‑ФЗ) также на 2023 год была продлена и описанная выше возможность корректировки остальных государственных и муниципальных контрактов по так называемой спецнорме. Напомним, речь идет о разрешении исключительно на изменения, обусловленные теми обстоятельствами, которые стороны не предвидели и не могли предвидеть при заключении контракта, но которые делают исполнение этого контракта невозможным.

Тем же Законом № 420‑ФЗ на 2023 год была продлена возможность не требовать с поставщика обеспечения контракта и гарантийных обязательств. Как и раньше, это возможно, лишь если в контракте не предусмотрен аванс либо расчеты по авансу подлежат казначейскому сопровождению.

Относительно мер, описанных выше, можно встретить полярные суждения. Зло или благо изменение контракта? На самом деле это само по себе не благо и не зло — это возможность. Ее можно использовать для злоупотреблений, как и любую возможность. А можно использовать для того, чтобы спасти поставку от срыва, а поставщика — от разорения.

И последний фактор не стоит недооценивать. Именно экстраординарные явления в экономике напоминают нам простую истину: поставщик — не антагонист для заказчика и не его ресурс. Это в первую очередь субъект национальной экономики. И его разорение, пусть даже под самым благовидным предлогом, это ущерб для национальной экономики. А значит, и ущерб для контрактной системы — поставщики отнюдь не растут как грибы после дождя, и чем меньше их останется, тем ниже будет конкуренция и меньше выбор у заказчика при проведении будущих закупок.

Но еще важнее то, что добросовестный поставщик объединен с добросовестным заказчиком общей целью — исполнением поставки. Прозрачность контрактной системы и немалые издержки, связанные с информационным обеспечением закупки и постоянным развитием ЕИС, как раз направлены именно на то, чтобы общество и государство могли позволить себе, наконец, доверие к заказчику и поставщику как к хозяйствующим субъектам.

И это не слепое доверие, а ровно наоборот: любые злоупотребления и даже мелкие нарушения в условиях информационной открытости закупок должны быть видны. Но если эта открытость обеспечивается ЕИС, то зачем же ставить еще и дополнительные препоны для добросовестных хозяйствующих субъектов?

Ведь увеличение цены контракта, даже при наличии самого что ни на есть объективного обоснования со стороны поставщика, в любом случае остается правом, а не обязанностью заказчика. Об этом напомнил Арбитражный суд Дальневосточного округа своим постановлением от 14 июля 2022 г. № Ф03-3037/2022 по делу № А73-14405/2021, когда подрядчик не мог приступить к работам по вине заказчика и просил суд продлить срок исполнения госконтракта. И это не частное мнение конкретного арбитражного суда — сам принцип находится строго в русле определения Верховного суда России от 25 апреля 2022 г. № 305-ЭС22-4781 по делу № А40-82590/2021.

В этих условиях, как представляется, права заказчика в достаточной степени защищены. А значит, ту возможность по изменению условий контракта, которая была введена в законодательство в качестве аварийной меры, можно и нужно превратить в постоянно действующий инструмент. Ведь даже в случае стабилизации экономической обстановки ни от заказчика, ни от поставщика невозможно требовать функций оракула — непредвиденные обстоятельства при исполнении конкретного подряда могут возникнуть даже в самой устойчивой области. И у добросовестных хозяйствующих субъектов должна быть легальная возможность привести контрактные условия в соответствие с той реальностью хозяйственных отношений, без учета которой контракт невозможно выполнить вовсе.

Имеют ли значение издержки поставщика?

Издержки поставщика, реально понесенные при исполнении контракта, по сей день далеко не всегда служат достаточным основанием для оплаты выполненных работ. Теоретически верный постулат «поставка без контракта не оплачивается» возводится в абсолют и превращается в свою противоположность: вместо защиты бюджетных средств он становится фактором дискредитации контрактной системы и логично следующих за этим снижения уровня конкуренции и завышения уровня закупочных цен.

К сожалению, именно такие риски возникают, когда поставщика принуждают работать бесплатно. Так, определение Верховного суда России от 20 октября 2022 г. № 303-ЭС22-20257 по делу № А16-2172/2021 подтвердило право заказчика не оплачивать дополнительные работы. По мнению суда, тот факт, что работы выполнены для достижения общего результата по контракту, заказчик надлежащим образом уведомлен, а акты о работах подписаны заказчиком без возражений — еще не повод производить оплату. Да и вообще — отсутствие замечаний при приемке не мешает заказчику постфактум оспорить объем, качество и цену работ.

Однако минувший год показал нам прямо противоположные прецеденты: суд взыскивает с заказчика оплату выполненных работ, и даже тогда, когда они формально не согласованы. Например, подрядчик добился оплаты дополнительных работ, которые предусмотрены проектной документацией заказчика, но не прописаны в его же смете. Арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 26 августа 2022 г. № Ф03-4042/2022 по делу № А59-3530/2020 взыскал с заказчика оплату, ссылаясь на следующие доводы:

• работы были предусмотрены проектной документацией;
• их невыполнение угрожало долговечности и надежности возводимого объекта;
• госзаказчик, не заключая дополнительного соглашения на спорные работы, де-факто согласовал их в переписке с подрядчиком.

Так происходит, хочется верить, отход от традиционной парадигмы «непредвиденные издержки — проблема поставщика». Разумеется, при этом для возложения издержек на заказчика требуется доказательство его вины в возникновении издержек.

Например, тот же Верховый суд России определением от 7 июля 2022 г. № 307-ЭС22-3600 по делу № А56-39195/2020 поддержал право поставщика на возмещение издержек, по крайней мере в части гарантии. В этом деле заказчик отказался от контракта в одностороннем порядке, и это решение было признано незаконным. Поставщику, даже для того чтобы получить частичную компенсацию своих издержек, пришлось пройти все судебные инстанции. Например, кассация ссылалась на то, что предоставление обеспечения договора суть обязанность поставщика, предусмотренная Законом № 44‑ФЗ, а потому расходы на получение соответствующей независимой гарантии ему стоит рассматривать именно как исполнение такой обязанности и безвозвратные расходы. Верховный суд России такое толкование не поддержал и резонно указал на следующее:

• если исполнение контракта сорвалось по вине заказчика, то расходы подрядчика на оплату независимой гарантии образуют убытки, не сопряженные с получением прибыли. При этом гражданское законодательство не позволяет прекратить действие гарантии и вернуть ее гаранту. А значит, соответствующие невозвратные издержки поставщика логично присудить виновнику срыва поставки;
• сам факт того, что независимая гарантия была предоставлена поставщиком во исполнение обязанности по обеспечению контракта, прописанной в законе, не допускает исключения или ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательств.

Кстати, расходы на получение гарантии не обязательно взыскиваются именно с заказчика. Так, заказчик при подписании контракта отклонил гарантию по причине того, что она не отвечала требованиям законодательства. Отклонение признали законным, а победитель закупки по этой причине был признан уклонившимся от подписания контракта. Однако недобросовестности в его действиях не усмотрели, и в РНП его не включили, а Арбитражный суд Приволжского округа постановлением от 27 октября 2022 г. № Ф06-24104/2022 по делу № А65-3027/2022 взыскал с банка в пользу поставщика уплаченную тем комиссию за выдачу гарантии, справедливо ссылаясь на следующие обстоятельства:

• банк как профессионал должен знать об обязательных требованиях к гарантии — а то, что поставщик сам не нашел ошибок в тексте гарантии, не освобождает банк от ответственности за некачественную услугу;
• убытки поставщика прямо обусловлены действиями банка: победитель, действуя добросовестно, понес расходы, чтобы предоставить обеспечение, заключить контракт и получить по нему оплату, но не смог, поскольку не вступил в правоотношения с заказчиком по вине банка.

Чрезвычайно важно, что это решение основывается не на частном суждении конкретного арбитражного суда, сформулированном ad hoc^[1], а следует в русле определения Верховного суда России от 16 марта 2022 г. № 305-ЭС21-27454 по делу № А40-102220/2020.

Совокупность же упомянутых выше трех дел возвращает нас к вопросу о том, что законный, именно законный, интерес поставщика в государственной закупке защищается вовсе не пресловутым количеством участников закупки и даже не самим фактом заключения контракта, а именно возмещением обоснованных расходов, связанных с исполнением контракта, и возможностью получения нормальной прибыли. Проще говоря, не нужно давать отдельным аффилированным поставщикам наживаться на завышении цены госконтракта, но еще хуже — заставлять остальных поставщиков работать себе в убыток.

Ведь контрактная система по своей сути — это не комплекс мер, позволяющих выжать максимум из собственных сограждан по бросовым ценам. На таком подходе регулирование хозяйственных отношений не сможет работать ни в одной сфере. Контрактная система как минимум является регулятором все тех же по сути нормальных экономических отношений, специфика которых в конкретной сфере обусловлена лишь публичным интересом.

Но ведь нормы о преференциях малого бизнеса и об ограничении доступа иностранной продукции позиционируют контрактную систему еще и как меру поддержки национальных производств! А о какой поддержке может идти речь, если в рамках той же системы остаются возможности заставить поставщика работать себе в убыток? Ссылки на «хозяйственный риск» в данном случае не меняют сути вопроса. Если мы действительно хотим государственными закупками поддерживать отечественных производителей, то важно не забывать: государственный и муниципальный контракты должны означать для добросовестного поставщика расширение рынка сбыта, а не получение убытков.

Теория или реальность?

На этой же парадигме, в сущности, строится и проблематика следующего вопроса: всегда ли уклонение от подписания контракта или уклонение от его исполнения является злоупотреблением со стороны поставщика? В теории ответ очевиден. Однако реальность всегда сложнее теории, и на практике ответ на этот вопрос поверяется простым принципом — принципом обоснованности.

Например, ни победитель закупки, ни участник, занявший второе место, не подписали контракт. Разумеется, их включили в РНП. Однако Арбитражный суд Свердловской области с этим не согласился, и в решении от 14 сентября 2022 г. по делу № А60-22167/2022 указал следующие основания:

• иностранные торговые ограничения привели к резкому росту цен в период между подачей заявки и подписанием контракта. И в результате расходы подрядчика на выполнение работ выросли за это время вдвое;
• кратный рост цен участники закупки не предвидели и предвидеть не могли;
• победитель уведомил заказчика, что не может заключить сделку по причине резкого изменения экономической ситуации.

Суд справедливо указал на то, что РНП существует именно для недобросовестных поставщиков, а значит, даже при уклонении от подписания контракта необходимо исследовать степень добросовестности поведения участника закупки. В более же глобальном дискурсе это решение напоминает нам, что поставщику иногда проще уклониться от подписания контракта, даже с риском попадания в РНП, чем работать себе в убыток.

Разумеется, не во всяком случае такое поведение поставщика может быть признано добросовестным. Суд апеллировал к сочетанию нескольких факторов, в совокупности оправдывающих законный экономический интерес уклонившегося от подписания контракта: во-первых, отказ от подписания вызван значительным изменением экономической ситуации, прямо затрагивающим исполнение данного конкретного контракта; во-вторых, изменения эти последовали уже тогда, когда победитель не имел возможности отозвать свою заявку на участие в закупке; в-третьих, он не предвидел и не мог предвидеть такие изменения. Именно это уникальное сочетание и в самом деле позволяет говорить о том, что отказ от подписания контракта, являясь нарушением Закона № 44‑ФЗ по букве, может быть признан оправданным по сути.

Однако далеко не всегда суды проявляют такое внимание к реальным экономическим условиям. Например, постановление Третьего Арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2022 г. по делу № А33-9477/2022 базируется на классическом постулате: любые непредвиденные обстоятельства — это проблемы поставщика. Суд прямо пишет о том, что поставщик обязан был прогнозировать непрогнозируемый рост цен, а то, что контракт для него после роста цен стал убыточным, никого не волнует.

Если перевести эту позицию суда на язык экономики, то получается простая рекомендация поставщикам: при участии в государственной закупке необходимо предлагать значительно завышенную цену контракта, дабы заранее учесть даже гипотетический рост цен. Вот только действительно ли следование такому совету будет защищать интересы заказчика и минимизировать бюджетные расходы?

Примерно на той же логике основывается и постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2022 г. № 09АП-55617/2022 по делу № А40-92695/2022, которым признано законным включение в РНП поставщика, внезапно оставшегося без иностранных комплектующих. Примечательна при этом аргументация суда:

• невозможность поставки со стороны производителя не освобождает победителя от обязанности выполнить контракт;
• победитель — профессионал в сфере предпринимательства, а значит, он несет все риски независимо от того, наступили неблагоприятные последствия по его вине и (или) по вине третьих лиц;
• что бы ни случилось, победитель закупки обязан подписать контракт — ведь у него есть надежда на то, что после подписания заказчик войдет в его положение и согласится на корректировку.

В этом контексте особенно отрадно видеть примеры, что управления Антимонопольной службы России не теряют связи с реальностью. Так, заказчик отклонил заявку участника закупки, ссылаясь на то, что не были указаны товарные знаки мебели. Однако Омское УФАС России в решении от 18 июля 2022 г. № 055/06/48-600/2022 справедливо указало, что производители мебели вообще-то вовсе не обязаны регистрировать наименование своей продукции в качестве товарного знака, и Гражданский кодекс фиксирует регистрацию товарного знака именно как право, а не как обязанность правообладателя. Отсутствие регистрации в качестве товарного знака вовсе не исключает продукцию из гражданского оборота и само по себе не делает ее менее качественной.

Конкуренция или качество?

Не стоит думать, что все прогрессивные примеры правоприменительной практики сводятся к защите прав и законных интересов поставщика. Как было сказано в начале статьи, добросовестный заказчик — не антагонист, а союзник добросовестного поставщика. Например, легализация обоснованной корректировки контракта выгодна им обоим. То же самое касается и права заказчика на приобретение качественной продукции, пусть даже ценой обоснованного ограничения конкуренции.

Ситуация: заказчику необходим лазер с особыми параметрами. Но само указание этих параметров, как несложно догадаться, ограничивает конкуренцию, что и стало поводом для обжалования закупки. Однако и Антимонопольная служба России, и три судебные инстанции справедливо поддержали право добросовестного заказчика на обоснованное ограничение конкуренции следующими доводами:

• особые требования к продукции обусловлены целью оказания качественной медицинской помощи;
• заявителем не доказано того, что между оспариваемыми параметрами и целью закупки отсутствовала прямая связь.

Эта правовая позиция зафиксирована в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 20 сентября 2022 г. № Ф10-3574/2022 по делу № А08-8383/2021.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 мая 2022 г. № Ф07-3513/2022 по делу № А21-6250/2021 не просто продолжает, но отчасти даже развивает логику примата права добросовестного заказчика на использование качественных характеристик закупаемой продукции при выборе поставщика. Разъясним ситуацию: заказчика обвинили в «заточке» документации под конкретного производителя. И УФАС это обвинение поддержал, поскольку производитель необходимой заказчику продукции на рынке и в самом деле был один.

Однако суды трех инстанций сочли иначе, обосновывая свое мнение совокупностью следующих факторов:

• даже государственный заказчик имеет право на формулировку предмета закупки и определение его качественных характеристик;
• в спорной закупке использованные качественные характеристики заказчик обосновал ссылками на научные исследования, на собственный анализ рынка и даже на особенности лечения пациентов;
• особые требования к товару нельзя считать ограничением конкуренции, поскольку они обусловлены спецификой той деятельности, для которой и приобретается товар.

В данном деле объектом закупки была поставка, а не производство. А значит, любой добросовестный участник мог закупить товар необходимого качества и предложить его заказчику.

Любопытнее всего то, что это неожиданное на первый взгляд решение по большому счету следует в русле определения Верховного суда России от 24 января 2022 г. № 308-ЭС21-26790 по делу № А61-4140/2020, которым было подтверждено право государственного заказчика указывать особые свойства товара в описании объекта закупки с учетом своих потребностей и специфики сферы деятельности.

Таким образом, обоснованное ограничение конкуренции допустимо — но лишь если обоснованием служит цель закупки и специфика той потребности, на удовлетворение которой эта закупка направлена.

Контуры будущего

Кратко означенную выше правоприменительную практику едва ли можно назвать единообразной, однако даже и за ней вкупе с новеллами законодательства можно попытаться рассмотреть контуры будущего. И если предположить, что речь идет не о фрагментарном косметическом ремонте, а о развитии контрактной системы как живого и функционирующего организма, то развитие это с неизбежностью должно двигаться по пути повышения доверия к добросовестным участникам контрактной системы и расширения их прав и возможностей. Ну а принцип «доверяй, но проверяй» должен выражаться вовсе не в запретах, а в повышении прозрачности закупок и дальнейшем развитии функциональности ЕИС.

Каковы же основные черты возможного развития?

Во-первых, это предоставление возможности на прозрачное и обоснованное изменение условий контракта. Сегодня она позиционируется именно как временная возможность — но в случае успешной апробации может и должна стать реальностью.

Отметим, что по итогам наступающего года неплохо было бы посчитать: доподлинно ли именно корректировка контракта стала лазейкой для нецелевого использования бюджетных средств?

Во-вторых, что напрямую связано с первым, это учет прав и законных интересов поставщика как хозяйствующего субъекта не как участника закупки, а именно как предпринимателя. Прежде всего — права не работать себе в убыток и получать возмещение обоснованных расходов и нормальную прибыль.

Иллюзорна возможность «защитить бюджет» за счет возложения убытков на добросовестного предпринимателя. Каждый такой прецедент вернется завышением цены поставки и снижением уровня конкуренции в закупках. И от этого не будет лучше ни поставщикам, ни заказчикам.

В-третьих, это право самого заказчика предпочитать качество конкуренции. А именно указывать обоснованные качественные характеристики закупаемой продукции, даже когда это может привести к формальному ограничению конкуренции.

В этом нет ничего нового даже на концептуальном уровне: в те забытые годы, когда проект контрактной системы именовался еще «федеральной контрактной системой», основной ее возможностью позиционировалась именно возможность приобретения качественной продукции для государственных и муниципальных нужд. А вовсе не закупка пусть даже не очень хорошего, но зато дешевого.

Этим перспективы развития контрактной системы не ограничиваются. Например, уже 1 января 2023 года вступает в силу норма, предусмотренная постановлением Правительства России от 8 июля 2022 г. № 1224, согласно которой при закупке госзаказчики станут учитывать экологические требования, а именно долю вторичного сырья, использованного для производства. Пока речь идет о таких товарах, как бумажные полотенца, бордюры и тротуарная плитка, урны для мусора и т. п. Однако само по себе движение, пусть и осторожное, в сторону «зеленых» закупок можно лишь приветствовать.

Важно не забывать о том, что движение вперед, как и любое развитие, невозможно без отказа от устаревших упрощений в пользу новых подходов, отвечающих актуальным экономическим условиям. Именно тогда появляется шанс на развитие не революционным, а эволюционным путем.

^[1] Ad hoc — латинская фраза, означающая «специально для этого», «по особому случаю». Как правило, фраза обозначает способ решения специфической проблемы или задачи, который невозможно приспособить для решения других задач и который не вписывается в общую стратегию решений, составляет некоторое исключение.