Изменение условий контракта: угроза общественным интересам или их защита?

Д. А. Казанцев

Для хозяйствующих субъектов гражданским законодательством предусмотрен принцип свободы договора. Во исполнение этого принципа стороны свободны как подписывать договоры, так и менять двусторонними соглашениями их условия. Предметом как самого договора, так и дополнительных соглашений к нему может быть все, что не противоречит законодательству. Однако для контрактов, заключенных по правилам контрактной системы, этим законодательством прямо установлено исключение из общей нормы о свободе договора.

Д. А. Казанцев, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно­-правового регулирования

По правилу статьи 95 Закона № 44‑ФЗ условия подписанного контракта считаются неизменными. Это мотивируется защитой общественных интересов: закупка финансируется обществом, условия контракта определяются публично, и их последующая корректировка создает угрозу перерасхода бюджетных средств.

На сугубо теоретическом уровне такая доктрина вызывает понимание. Госзаказчик в отличие от коммерческого заказчика и в самом деле тратит чужие деньги. Да и закупка, в конечном итоге, должна быть направлена на удовлетворение общественных потребностей.

Однако жизнь много сложнее даже самой логичной нормы, разработанной для идеальных условий. Постановление Правительства России от 15 октября 2022 г. № 1838 «Об изменении существенных условий контрактов, заключенных для обеспечения федеральных нужд, в связи с мобилизацией» (далее — Постановление № 1838) вновь возвращает нас к вопросу о том, что изменение отдельных параметров уже подписанного государственного контракта это не просто необходимость, но в определенных обстоятельствах — самый логичный шаг.

Более того, сейчас самое время серьезно задуматься о том, насколько не в теории, а на деле антагонистичны корректировки контракта с одной стороны и общественные интересы — с другой. Проще говоря, может ли изменение контрактных условий не нарушать, а защищать общественные интересы?

И для ответа на этот вопрос нужно сначала вспомнить действующие нормы контрактной системы, касающиеся изменения контракта.

Неизменный или изменяемый?

Хотя по общему правилу статьи 95 Закона № 44‑ФЗ условия госконтракта неизменны, той же статьей предусмотрен целый ряд общих и специальных оснований для корректировки подписанного контракта. Разумеется, оформление любых корректировок производится только путем подписания дополнительного соглашения к госконтракту.

Теоретически дополнительное соглашение может быть инициировано как заказчиком, так и поставщиком. При этом инициатива заказчика в целом ряде случаев носит для поставщика де-факто императивный характер, а инициатива самого поставщика всегда является лишь рекомендательной. Проще говоря, заказчик имеет право требовать изменения контракта, если это предусмотрено законодательством, а поставщик может лишь просить об изменениях даже тогда, когда возможность таких изменений санкционирована законом, а сами изменения необходимы и обоснованны. Изменение цены контракта в любом случае может быть осуществлено только в пределах доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств.

Во всех случаях для того, чтобы само подписание дополнительного соглашения было возможным, необходимо прежде всего убедиться в наличии предусмотренного Законом № 44‑ФЗ основания для изменения контракта. В части 1 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ прописано несколько общих оснований корректировки, которые потенциально могут быть применены к любому контракту:

• изменение срока исполнения отдельного этапа контракта без изменения общего срока;
• снижение цены контракта без изменения количества товара и иных условий контракта;
• увеличение по инициативе заказчика количества товара не более чем на 10 процентов. При этом допускается пропорциональное увеличение цены контракта;
• уменьшение по инициативе заказчика количества товара не более чем на 10 процентов. При этом обязательно пропорциональное снижение цены контракта;
• изменение объема или видов работ по строительному контракту. При этом допускается изменение цены контракта не более чем на 10 процентов;
• изменение регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;
• уменьшение ранее доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств.

В последнем случае заказчик обязан согласовать новые условия контракта. Де-факто он ставит поставщика перед фактом, ведь согласно статье 161 Бюджетного кодекса поставщик в этом случае вправе потребовать от заказчика возмещение только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий государственного (муниципального) контракта. Более того, по правилам постановления Правительства России от 28 ноября 2013 г. № 1090 поставщику сначала предлагается выполнить всю поставку по сниженной цене, и только если не удалось «продавить» это условие, то допускается пропорциональное уменьшение объема обязательств поставщика. Методика определения объема поставки утверждена тем же постановлением.

Отдельно стоит сказать о том, что согласно части 7 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ в ходе исполнения контракта по согласованию сторон допускается поставка продукции, качество и характеристики которой являются улучшенными по сравнению с указанными в контракте.

Отметим, речь идет не о замене предмета контракта, а именно о повышении качественных характеристик того же предмета поставки. Соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов. Однако улучшение характеристик не допускается, если это может привести к нарушению правил импортозамещения. Например, поставщик предложил более качественный импортный товар вместо товара из ЕАЭС, но в отношении данного товара установлены запреты или ограничения, а значит, поставка более качественного товара на этих условиях невозможна.

Помимо общих оснований, которые потенциально применимы к любому контракту, есть целый ряд специальных оснований. Так, условия контракта, в том числе в части оплаты, могут быть изменены при лечении за бюджетный счет гражданина России в иностранной клинике. Допускается и корректировка условий контракта с единственным поставщиком, заключенного по следующим основаниям:

• закупка продукции естественных монополий;
• закупка коммунальных услуг;
• заключение договора энергоснабжения;
• заключение контракта управления многоквартирным домом;
• заключение контракта на содержание нежилых помещений;
• аренда нежилого помещения;
• заключение контракта с иностранной организацией;
• закупка юридических услуг в целях обеспечения защиты интересов России в иностранных и международных судах и арбитражах, а также в органах иностранных государств.

Особенный интерес для темы настоящей статьи представляют две группы специальных оснований: изменение строительных контрактов и долгосрочных контрактов, а также новые основания для корректировки, появившиеся в 2022 году. В обоих случаях законодательство вводит дополнительные требования к порядку изменения контракта, которые имеют не только прикладное, но и перспективное значение.

Долгосрочные, строительные и мобилизационные

Корректировка долгосрочного контракта, подписанного на срок не менее трех лет, допускается при одновременном наличии следующих оснований:

• выполнение контракта без корректировки невозможно вследствие возникновения обстоятельств, не зависящих от сторон контракта;
• сумма контракта — не менее установленного Правительством России предельного размера.

Действующей редакцией постановления Правительства России от 19 декабря 2013 г. № 1186 преду­смотрено, что для федерального уровня такой предельный размер цены контракта составляет 10 млрд рублей, для регионального — один млрд рублей, для муниципального — 500 млн рублей, а для контрактов жизненного цикла независимо от уровня заказчика — 100 млн рублей. При этом для муниципальных заказчиков минимальный срок действия долгосрочного контракта для применения права на корректировку сокращен до одного года.

Для заключения дополнительного соглашения к долгосрочному контракту требуется решение высшего органа исполнительной власти соответствующего уровня: Правительства России — для федеральных заказчиков, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта — для региональных заказчиков, местной администрации — для муниципальных заказчиков.

Корректировка контракта, подписанного на срок не менее одного года, при определенных условиях разрешена не только для муниципальных заказчиков, но и для государственных. Она допускается при сочетании нескольких факторов:

• предмет контракта относится к одной из следующих категорий:
  • проектирование, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства;
  • выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ;
• выполнение контракта без корректировки невозможно вследствие возникновения обстоятельств, не зависящих от сторон контракта;
• корректировка не приведет к увеличению срока исполнения контракта и цены контракта более чем на 30 процентов;
• сумма контракта — не менее установленного Правительством России предельного размера.

Этот предельный размер по состоянию на середину 2022 года составляет по общему правилу 100 млн рублей. Однако для строительных контрактов, заключенных до 31 декабря 2022 года, этот порог снижен до одного млн рублей, и корректировка по этому основанию возможна даже в тех случаях, когда срок действия контракта составляет менее одного года.

В любом случае изменение контракта по этому основанию осуществляется только при наличии письменного обоснования. Помимо него для заключения дополнительного соглашения в этом случае тоже требуется решение высшего органа исполнительной власти соответствующего уровня.

Пункты 10 и 11 части 1 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ предусматривают случаи, в которых строительный контракт может быть изменен даже тогда, когда он не является долгосрочным. Так, если при его исполнении были выявлены не зависящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, то допускается однократное изменение срока исполнения контракта. При этом новый общий срок должен не более чем вдвое превышать первоначальный срок исполнения строительного контракта.

Увеличение цены строительного контракта допускается, но не более чем на 30 процентов и только по решению высшего органа исполнительной власти, тогда, когда по результатам госэкспертизы было выявлено, что настоящая сметная стоимость исполнения подряда превышает цену, означенную в госконтракте. Если той же экспертизой выявлено, что цена контракта выше реальной сметной стоимости, то цена контракта должна быть уменьшена, причем уменьшение происходит уже в императивном порядке.

В июле 2022 года Закон № 44‑ФЗ^[1] был дополнен новым основанием для корректировки контракта. Теперь подписание дополнительного соглашения допускается еще и при следующем сочетании факторов:

Правительством России принято решение о введении мобилизационных мер экономики;

• предметом контракта является поставка продукции по государственному оборонному заказу;
• корректировка инициирована заказчиком из силовой сферы.

Заказчик в этом случае может потребовать как увеличения, так и уменьшения объема поставки. При этом допускается изменение цены контракта в пределах основных показателей государственного оборонного заказа пропорционально увеличению объема поставки. В случае уменьшения объема поставки стороны контракта обязаны пропорционально уменьшить цену контракта.

Частью 1 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ возможность корректировки объемов поставки позиционируется как бессрочная мера. Однако помимо этого частями 65.1 и 65.2 статьи 112 преду­смотрена так называемая спецнорма, которая дает дополнительные возможности для изменения контракта в 2022 году: для этого необходимо обоснование невозможности выполнения контракта без его корректировки вследствие возникновения обстоятельств, не зависящих от сторон контракта, а также решение высшего органа исполнительной власти соответствующего уровня. В частности, Постановлением № 1838 предусмотрено право сторон контракта подписывать дополнительное соглашение в том случае, когда контракт невозможно исполнить в неизменном виде из-за мобилизации.

Наконец, до конца 2022 года разрешено по предложению заказчика изменять в пределах 30 процентов объем поставки лекарственных препаратов, медицинских изделий, расходных материалов с пропорциональной корректировкой цены.

Обоснование и оформление изменений

Итак, почти во всех перечисленных выше специальных нормах об изменении существенных условий контракта фигурирует сочетание двух факторов — возникновение обстоятельств, не зависящих от воли сторон, и невозможность исполнения контракта в этих обстоятельствах. Именно этим сочетанием в дозволенных законом случаях необходимо обо­сновывать корректировку контракта.

Изменение контракта целесообразно обосновать в письменной форме. В это обоснование стоит включить:

• указание на пункт, часть и статью Закона № 44‑ФЗ, которыми предусмотрена возможность корректировки условий контракта в данных обстоятельствах;
• обоснование потребности в корректировке контракта;
• обоснование невозможности исполнения контракта без внесения в него изменений;
• обоснование невозможности предусмотреть при заключении контракта те обстоятельства, которые привели к необходимости корректировки;
• расчет и обоснование параметров необходимой корректировки.

Обоснование необходимости изменения в обобщенном виде стоит зафиксировать в тексте дополнительного соглашения к контракту. Помимо этого в дополнительном соглашении необходимо отразить:

• наименование и реквизиты основного контракта;
• указание на те нормы основного контракта, которые изменяются дополнительным соглашением;
• полную и развернутую формулировку новой нормы в отношении каждого условия, изменяемого дополнительным соглашением;
• условие о том, что все остальные положения основного контракта остаются неизменными.

После подписания дополнительного соглашения обеими сторонами заказчик в течение пяти рабочих дней размещает текст этого соглашения в реестре контрактов ЕИС (ч. 3 ст. 103 Закона № 44‑ФЗ).

Если дополнительное соглашение предусматривает увеличение объема поставки или возникновение новых обязательств поставщика, то изменения осуществляются при условии пропорциональной корректировки обеспечения контракта. При установлении в дополнительном соглашении нового срока исполнения контракта необходимо предусмотреть и новый срок возврата поставщику обеспечения контракта.

Прозрачность и обоснованность

В настоящий момент нормы, дозволяющие изменение условий контракта, сформулированы в Законе № 44‑ФЗ как ситуативные. И отдельные требования к порядку корректировки могут варьироваться в зависимости от конкретной ситуации. Однако сложно не заметить общности тех базовых механизмов, которые на основании практики предлагаются в каждой из этих ситуаций: изменение возможно, если нет сомнений в том, что без этого изменения контракт исполнить невозможно, а сам этот риск невозможно было предусмотреть при заключении контракта.

И здесь мы возвращаемся к главному вопросу: является такая корректировка нарушением общественных интересов или их защитой? В самом общем виде можно сказать, что все зависит от целеполагания. Если целью увеличения цены контракта было исключительно освоение новой суммы бюджетных денег, то общественные интересы и в самом деле были нарушены. Но если целью того же самого увеличения была профилактика срыва поставки и в конечном счете обеспечение самой возможности исполнить этот контракт, то уместно говорить именно о защите общественных интересов, а никак не об угрозе для них.

Поставка, если она носит действительно целевой характер, в конечном итоге направлена на прямое или по крайней мере косвенное удовлетворение общественных нужд. Если это условие не выполняется, то пристрастного исследования заслуживает вовсе не изменение контракта, а сам факт его заключения.

Часто можно услышать тезис: разрешение корректировки государственных и муниципальных контрактов приведет только к тому, что заказчики и поставщики немедленно разворуют весь бюджет. Однако недобросовестному заказчику куда проще реализовать нецелевое расходование бюджетных средств путем проведения нецелевой закупки и завышения ее начальной цены. Этот путь сулит ему куда большую мзду, чем банальное увеличение цены контракта.

Если мы действительно презюмируем, что цель любого государственного и муниципального заказчика заключается исключительно в присвоении бюджетных средств, то нужно ставить вопрос даже не о реформе контрактной системы, а о реформе всей системы публичного управления. Даже тотальный запрет на изменение контрактных условий такую ситуацию не спасет. Но если мы все же допускаем, что в норме целью публичной закупки является не воровство бюджетных средств, а удовлетворение публичных нужд, то стоит допустить и по крайней мере минимальное доверие к заказчикам и поставщикам тогда, когда они действительно прилагают усилия хотя бы к минимальному удовлетворению нужд общества. И именно нужды общества и должны рассматриваться в качестве мерила обоснованности корректировок.

И не так уж важен в этом дискурсе конкретный предмет закупок: будь то питание для школьников или ремонт муниципального парка снегоуборочной техники — срыв поставки в любом случае скажется на качестве жизни, и подчас с самым негативным эффектом. Стоит ли пресловутая неизменность контракта того, чтобы после снегопада населенные пункты оказались в буквальном смысле слова отрезанными от цивилизации? Едва ли требует пространного доказывания тот факт, что именно своевременная корректировка контракта в ответ на возникновение непредвиденных условий станет в этом случае единственным способом защитить общественные интересы.

Кстати, речь идет не только о нуждах общества, но и о его финансовых интересах. Ведь после срыва поставки по неизмененному контракту заказчику все равно придется проводить новую закупку. Но уже по новой, актуальной цене. В итоге вместо вожделенной экономии бюджета он не получит ничего, кроме срыва сроков поставки.

Возможно ли не в теоретической модели, а в реальной жизни предусмотреть все ситуации, в которых может потребоваться корректировка? Едва ли. Вот почему уже существующие правила, кратко описанные выше, заслуживают не ситуативного, а универсального применения. Иными словами, в законодательство уже введены почти все понятия, необходимые для корректного изменения условий контракта. Де-факто уже проведена их апробация на пилотных участках в виде тех же строительных контрактов. Теперь дело за тем, чтобы сформулировать универсальную норму, обеспечивающую возможность обоснованного и прозрачного изменения контракта, если для того есть объективная необходимость.

Выше было сказано о необходимости доверия к сторонам контрактных отношений. Однако речь ни в коем случае не идет о слепом доверии или о вере на слово. Именно обоснованность и прозрачность должны лежать в основе любой корректировки любого контракта. Инициатор изменения контракта, будь то заказчик или поставщик, обосновывает необходимость корректировки, невозможность исполнить контракт без корректировки, а также невозможность предвидеть необходимость корректировки в момент заключения контракта. Прикладывает расчет изменений. Эти расчеты и все обоснования в обязательном порядке публикуются в ЕИС до заключения дополнительного соглашения. Ведь в чем смысл публичности контрактных отношений в целом и существования ЕИС в частности, как не в возможности перспективного и ретроспективного контроля?

Эффективное использование инструментов прозрачности и обоснованности позволит исключить такую трудоемкую стадию, как обязательное согласование высшим органом исполнительной власти. Точнее, это согласование не исключается, а предполагается по умолчанию. Проще говоря, если высший орган исполнительной власти благодаря функциональности ЕИС получит доступ ко всем проектам дополнительных соглашений (и к их обоснованиям), то он сможет ограничиваться лишь выборочной проверкой тех проектов, которые покажутся ему подозрительными. Функциональность ЕИС может даже «подсвечивать» по определенным методикам рискованные корректировки. Если же высший орган исполнительной власти не наложит вето на изменение контракта, то такое изменение в данной конструкции можно будет считать согласованным по умолчанию.

Такой подход даст возможность и заказчикам, и поставщикам оперативно реагировать на экономические вызовы. Ведь при разговоре о контрактных отношениях важно помнить вот еще о чем: поставщик — не враг и не сомнительный тип из параллельной вселенной. Как правило, он обычный хозяйствующий субъект. Из работы таких субъектов и складывается национальная экономика. А значит, систематическое «выкручивание рук» поставщику ради доктрины неизменности контракта это удар по национальной экономике.

Принятый курс на импортозамещение предполагал превращение госзаказа в источник инвестиций в национальные производства. И он действительно может им стать, если только не заставлять поставщика работать себе в убыток. Если же требовать неизменности цены, даже если фактическая себестоимость производства или поставки увеличилась вдвое, то именно госзаказ превратится из фактора роста в причину разрушения российских предприятий: вместо прибылей, которые могли бы пойти на зарплаты сотрудникам и на развитие мощностей, отечественные производители получат убытки, штрафы и перспективу банкротства.

В этом контексте соотношение института изменения контрактов и общественных интересов куда глубже, сложнее и многограннее, чем может показаться на первый взгляд. Тотальная неизменность контрактных условий представляется такой же пагубной крайностью, как и возможность произвольного и бесконтрольного подписания дополнительных соглашений. Сегодня мы имеем возможность на основе уже проработанных и апробированных «эскизов» выработать сбалансированный и эффективный механизм актуализации условий поставки по государственным и муниципальным контрактам, который как никогда востребован в текущих условиях.

^[1] Закон от 14 июля 2022 г. № 272‑ФЗ.