Единство противоположностей. Современные неконкурентные закупки на службе конкуренции
Традиционное представление о неконкурентной закупке сводится к тому, что это не более чем порочное и вынужденное отступление от общего правила о конкурентном порядке выбора поставщика (подрядчика, исполнителя). Такое представление в большинстве случаев верно, хотя многообразие практики порой преподносит нам и противоположные примеры. Но для нас важнее то, что формальная классификация того или иного инструмента закупки в качестве «неконкурентного» сегодня вовсе не обязательно означает отказ от конкуренции. Современная неконкурентная закупка содержит потенциал реализации принципов конкуренции с меньшими издержками.
Д. А. Казанцев, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно-правового регулирования
Использование конкуренции является сегодня базовой парадигмой государственных и корпоративных закупок. Но эта парадигма реализуется с использованием различных и часто весьма несхожих между собой инструментов. А потому особенно важно не отказываться от эффективного инструмента по причине простого несовершенства формулировок того или иного нормативного акта. Особенно сейчас, когда такой инструмент необходим заказчику и для развития его закупочной работы, и для выполнения возложенных на него законом обязанностей.
Мы привыкли думать, что подлинная конкуренция за подряд возможна лишь в рамках открытого электронного аукциона или схожих с ним традиционных торговых процедур. Аукцион и в самом деле невозможен без конкуренции. Но вот только обеспечение этой конкуренции требует от заказчика немалых организационных усилий. В связи с этим актуально правило, не следующее прямо из норм законодательства о контрактной системе, но оттого не менее обусловленное экономическими соображениями: конкурентная закупка эффективна лишь в том случае, когда издержки, связанные с обеспечением конкурентной процедуры, окупаются экономическим эффектом ее результата. Проще говоря — тогда, когда благодаря конкуренции снижение цены оказалось больше расходов на проведение аукциона.
Закупка у единственного поставщика
Случаи проведения государственным заказчиком закупки у единственного поставщика сформулированы в виде закрытого перечня в части 1 статьи 93 Закона № 44‑ФЗ. Однако перечень этот приведен в виде дозволения, а не в виде указания. Иными словами, заказчику целесообразно оценивать актуальность проведения закупки у единственного поставщика даже в тех случаях, когда такая закупка разрешена Законом № 44‑ФЗ.
В самом общем виде можно сказать о том, что закупка у единственного поставщика оправданна, когда отказ от конкурентной процедуры обусловлен целью повышения эффективности закупки. Ведь классическая конкурентная закупка, как и любой, даже самый эффективный инструмент имеет пределы своего эффективного применения. В некоторых случаях закупка без использования конкурентных инструментов будет не только быстрее, но и лучше.
Можно выделить три основные ситуации, в которых отказ от конкуренции повышает качество закупки:
- если конкуренция на рынке закупаемой продукции объективно отсутствует;
- если эффект от конкуренции не сможет окупить затраты заказчика на организацию конкурентной процедуры;
- если специфика закупки сопряжена для заказчика с условиями, заставляющими отказаться от конкуренции ad hoc[1].
Объективно неэффективна конкурентная закупка, если поставщиком может быть только одна компания, поскольку в этом случае организация конкурентной процедуры требует ресурсов компании, однако затрата этих ресурсов заведомо не может принести отдачу. Это не только закупки продукции естественных монополий и организаций коммунального хозяйства, но и закупки в условиях фактически монополизированного рынка (например, закупка горюче-смазочных материалов в отдаленных районах), а также закупка уникального оборудования. Имитация конкурентной процедуры с заранее известным результатом — это снижение эффективности закупочной работы.
Почти столь же неэффективной можно признать закупку конкурентным способом небольшого объема: как правило, незначительный абсолютный объем экономии даже при хороших относительных показателях не позволит окупить усилия, затраченные на проведение такой конкурентной закупки.
Разумеется, для каждого заказчика пороговое значение мелкой закупки определяется собственной пороговой суммой. При этом стоит принимать во внимание, что, например, для госзаказчиков США эта сумма определена в 100 000 долларов, и даже для российских госзаказчиков она была еще в апреле 2020 года увеличена до 600 000 рублей. Правда, актуальность неконкурентной закупки малых объемов не отменяет проблемы дробления однородных закупок, чтобы, например, вместо одного запроса предложений на 1 000 000 рублей провести две закупки у единственного поставщика по 500 000 рублей. Одной из мер борьбы с таким дроблением является централизация закупок заказчика с использованием универсальной нормативно-справочной информации (которая позволяет для описания каждого конкретного предмета закупки использовать только один термин) и отражением каждой потребности в централизованной системе электронного документооборота (которая позволяет автоматизировано фиксировать однородные закупки для их последующего объединения).
Наконец, в отдельных случаях специальные требования, сопряженные с конкретной закупкой, могут доминировать над выгодами от конкуренции. Самым очевидным случаем является аварийная закупка (при которой экономия времени очевидным образом доминирует над целью получить эффект от конкуренции), но к этой же группе оснований для проведения закупки у единственного поставщика относится и защита охраняемой тайны, и обоснованная потребность в уникальном техническом решении. В устоявшихся экономиках с низкими уровнями восприятия коррупции к этой же группе оснований относятся, по большому счету, закупки у проверенного поставщика, уже неоднократно успешно исполнявшего аналогичные договоры с заказчиком. Однако привнесение такого подхода в контрактную систему — дело весьма отдаленного будущего.
Здесь самое время упомянуть о том, что закупка у единственного поставщика далеко не всегда означает, да и не должна означать, закупку у первого попавшегося поставщика. Закупка уникального оборудования и подобные ей эксклюзивные поставки хотя и проводятся без конкурентной процедуры многими заказчиками, не подпадающими под действие Закона № 44‑ФЗ, на практике это в большинстве случаев означает именно отсутствие процедуры, а не отсутствие конкуренции.
Однако любому заказчику даже при работе с уникальным оборудованием стоит пусть даже без проведения конкурентной процедуры исследовать рынок на предмет потенциального наличия альтернативных предложений. То же самое касается и работы с проверенным поставщиком: после завершения каждого цикла сотрудничества вовсе не обязательно разрывать с ним отношения, однако крайне целесообразно исследовать рынок на предмет появления других поставщиков с очевидно более выгодными предложениями.
Подобный подход хотя формально и классифицируется как закупка у единственного поставщика, но по сути представляет простейший вариант конкурентного сопоставления. Такая простейшая конкурентная закупка может проводиться даже посредством изучения сайтов с прайс-листами поставщиков — этот инструмент вообще бывает полезен при анализе рынка на предмет обоснованности максимальной цены закупки, эффективности исполненного договора и т. п.
Однако самым перспективным инструментом упрощенной конкурентной закупки представляется динамическая закупка, которая позволяет не просто использовать электронные источники информации о предлагаемой продукции от разных поставщиков, но и автоматизировать закупочную работу.
Сущность современной неконкурентной закупки
Развитие технологий закупок позволяет поставить вопрос о том, как минимизировать организационные издержки, связанные с реализацией конкурентной процедуры закупок, но при этом сохранить эффект от конкуренции за подряд. Сегодня это сочетание становится возможным не только в теории, но и на практике. Вот только реализовано оно может быть не в рамках традиционных торговых процедур.
Для понимания сущности нового инструмента начать придется не с правил контрактной системы, а с норм смежного закупочного законодательства. Его примеры будут более наглядными.
Например, терминология действующей редакции Закона № 223‑ФЗ может легко ввести в заблуждение неспециалиста. В его тексте фигурируют фактически три категории способов закупки, различающихся как по сути, так и по объему требований к заказчику: это конкурентные закупки, закупки у единственного поставщика и так называемые неконкурентные закупки. Неспециалисту легко усмотреть мнимое тождество между двумя последними категориями. И в самом деле, если закупка не является конкурентной, то скорее всего это закупка у единственного поставщика? Однако скоропалительный вывод верен только с точки зрения обывательской логики, но не верен ни с точки зрения практики, ни с точки зрения терминологии Закона № 223‑ФЗ.
Для понимания этого парадокса важно определить, какая закупка является конкурентной в смысле Закона № 223‑ФЗ. Конкурентной в означенном смысле является только та закупка, которая одновременно отвечает всем требованиям Закона № 223‑ФЗ к конкурентной закупке. Если хотя бы одно из требований не соблюдается, то закупка уже не может считаться конкурентной в смысле Закона № 223‑ФЗ.
Не все эти требования связаны с конкуренцией прямо или косвенно. Так, закупка окажется неконкурентной, если заказчик:
- разрешит поставщикам использовать простую электронную подпись вместо усиленной квалифицированной;
- разрешит поставщикам не разделять заявку на несколько частей;
- разрешит поставщикам соревнование в режиме реального времени не только в рамках аукциона, но и в рамках иных способов закупки.
Являются ли такие дозволения заказчиком нарушением конкуренции в собственном смысле этого слова? Наоборот: они скорее облегчают поставщику доступ к закупке. Однако Закон № 223‑ФЗ велит именовать подобную закупку «неконкурентной».
В этих условиях возникает ситуация, когда конкуренция в смысле Закона № 223‑ФЗ означает совсем не то же самое, что конкуренция в экономическом смысле и в смысле Закона от 26 июля 2006 г. № 135‑ФЗ «О защите конкуренции».
Тот институт, который именуется «конкурентными закупками» в Законе № 223‑ФЗ, ближе всего к понятию торговых закупок в смысле Гражданского кодекса. Торговыми закупками отнюдь не исчерпывается инструментарий конкурентных закупок. Торговые закупки — это лишь специфическая разновидность конкурентных закупок, при проведении которых на заказчика возлагаются дополнительные обязанности.
К сожалению, в непрофессиональной дискуссии слишком часто происходит двойная подмена понятий: сначала неторговые закупки объявляются априори неконкурентными, а затем ставится знак равенства между такими «неконкурентными» закупками и закупками у единственного поставщика. На практике эта подмена понятий может привести к самым негативным последствиям как для заказчиков, так и для поставщиков.
Поддержка малого и среднего бизнеса
Выше уже было сказано о том, что закупка по правилам статьи 3.4 Закона № 223‑ФЗ по всем признакам могла бы именоваться «неконкурентной», если бы законодатель прямо не предусмотрел исключения из этого наименования для закупок с участием МСП. Однако и само законодательство о поддержке малого и среднего бизнеса прямо рекомендует заказчику использовать в том числе неконкурентные способы закупки.
Одним из таких способов стала динамическая закупка, описанная в новеллах постановления Правительства России от 11 декабря 2014 г. № 1352 и известная в обиходе как «закупка с полки». Для ее реализации поставщики сами делают первый шаг и публикуют на электронной площадке свои предложения о поставке. Эти предложения де-факто адресованы неограниченному кругу заказчиков. После того как конкретный заказчик указывает с помощью функциональности электронной площадки свою потребность (объем и место поставки, наименование продукции, а также требования к ней), электронная система автоматически подбирает релевантные предложения и ранжирует их по цене.
Как видно, порядок выбора победителя в рамках такой закупки максимально прозрачен и объективно конкурентен. Однако он не укладывается в терминологию действующей редакции Закона № 223‑ФЗ, а потому и законодатель, и заказчик должны именовать эту закупку «неконкурентной».
Потенциал так называемых «неконкурентных» закупок в рамках поддержки МСП не ограничивается «закупкой с полки». Именно такие «неконкурентные» закупки могли бы стать мерой поддержки малых и средних предприятий в рамках программ развития МСП, предложенных новеллами Закона от 24 июля 2007 г. № 209‑ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства». Заказчик, реализовавший программу подготовки ряда МСП к поставке специфической и наукоемкой продукции, мог бы вместо двусторонних контактов с каждым из них в виде закупки у единственного поставщика провести с их участием «неконкурентную» закупку — ровно для того, чтобы сохранить конкуренцию, но при этом обеспечить качество поставки.
Важно понимать: в теоретических рассуждениях для оценки качества конкуренции часто оперируют количеством участников закупок, но на практике качественная конкуренция — это ситуация, в которой заказчик уверен в возможности каждого участника конкурентной борьбы исполнить подряд на должном уровне. Например, едва ли можно назвать качественной конкуренцией состязание токаря, студента медицинского вуза и опытного ортодонта за право лечить ваши зубы. И если закупка, в которой обеспечивается качественная конкуренция, должна именоваться «неконкурентной», то в этом видится проблематика терминологии, а вовсе не самой закупки.
Противодействие санкциям
Необходимость противодействия санкциям обнаружила новую актуальность «неконкурентных закупок». Еще в конце февраля был достигнут консенсус на тему того, что заказчикам, попавшим под санкции, целесообразно разрешить не публиковать по крайней мере часть информации о своих закупках в ЕИС. В первую очередь — информации о контрагентах, определенных по результатам закупок.
Такое исключение помогло бы как снизить организационную нагрузку на заказчика, так и минимизировать риски для его поставщиков.
Однако вместо права не публиковать часть информации о закупке и ее результатах в ЕИС заказчики, попавшие под санкции, получили обязанность проводить все свои закупки на электронной площадке, предназначенной для гособоронзаказа.
Несложно догадаться, что переход на новую площадку, а тем более на площадку с узкой специализацией, влечет не снижение, а катастрофическое увеличение организационной нагрузки как на самого заказчика, так и на участников его закупок. Ни для заказчиков, ни для поставщиков это не станет мерой поддержки в условиях санкций. Единственным вариантом сохранения привычной закупочной работы для заказчика стало проведение так называемых «неконкурентных» закупок.
И в этом случае снова не приходится говорить об отказе от конкуренции. Если в контексте поддержки отечественных производителей единственным отличием от конкурентной закупки является дополнительное требование к участнику закупки (требование о предложении товара российского производства), то в контексте противодействия санкциям единственное отличие сводится к отказу от публикации в ЕИС сведений о закупке (в первую очередь — сведений о победителе закупки). При этом заказчик не отказывается от публикации закупочной информации: требования к продукции, требования к поставщикам и порядок выбора победителя публикуются в формате привычной поставщикам закупочной документации. Только публикуются они не в ЕИС, а на той электронной площадке, на которой поставщики привыкли взаимодействовать с данным заказчиком.
Таким образом, поставщики отнюдь не ограничены в возможности получить всю необходимую информацию для участия в закупках и победы в них. Однако терминология Закона № 223‑ФЗ требует от заказчика именовать такую закупку «неконкурентной».
Неконкурентная закупка в контрактной системе
Противодействие санкционному давлению обуславливает потребность государственных заказчиков в проведении закупок у единственного поставщика. Однако не стоит делать вывод о том, что любой отказ от электронного аукциона в контрактной системе по сути мера экстраординарная, а значит, по самой своей природе ущербная. Та самая закупка, которая формально продолжает именоваться «неконкурентной», на практике может помочь заказчику оставаться в конкурентном поле выбора победителя.
Прежде всего, здесь стоит вспомнить закупку согласно порядку части 12 статьи 93 Закона № 44‑ФЗ. В обиходе ее именуют «малой электронной закупкой», однако по сути своей этот инструмент восходит все к тому же инструменту динамической закупки, описанному выше. В рамках этой электронной процедуры победитель де-факто выбирается среди нескольких конкурирующих предложений, но при этом заказчик не тратит усилий ни на сбор заявок участников закупки, ни на их ранжирование: за него всю эту работу реализует программно-аппаратный комплекс.
Представляется, что такое сочетание конкурентной природы и технологий автоматизации имеет большое будущее. Например, в итальянском Кодексе публичных закупок схожий инструмент, предусмотренный статьей 55 и реализуемый посредством функциональности портала Consip, фигурирует едва ли не в качестве основного инструмента закупки. При этом важнейшей функциональностью Consip можно назвать формирование многоуровневого классификатора товаров и услуг. Работы в Италии считаются подрядами с высокой степенью индивидуализации, но даже стандартизация товаров и услуг позволяет унифицировать подходы к описанию товаров при проведении электронных закупок, и в первую очередь закупок посредством динамических закупок. Параллельно с расширением пространства применения этого инструмента ограничивается как область дозволенного применения электронного аукциона (государственный заказчик в Италии, как правило, должен обосновывать выбор этого способа закупки), так и, что не менее важно, область дозволенного применения закупки у единственного поставщика.
Таким образом, динамическая закупка — это не только и не столько отказ от электронного аукциона, сколько метод ухода от вынужденных закупок у единственного поставщика без создания дополнительных проблем заказчику. Полностью от прямых закупок уйти невозможно ни в одной сфере (например, срочные закупки и мелкие закупки в силу самой их специфики не только удобно, но и эффективно проводить у единственного поставщика). Важно лишь, чтобы такие закупки оставались исключением, и исключением обоснованным.
По отношению же к электронному аукциону динамическая закупка представляет собой не отказ от конкурентных принципов, а повышение удобства их реализации. На практике электронные аукционы и электронные динамические закупки могут существовать как два инструмента параллельно, а сферу эффективного применения каждого из них добросовестные заказчики и поставщики способны найти самостоятельно, даже без специального указания со стороны регулятора.
Терминология сама по себе мало что значит в тех ситуациях, когда речь идет о защите поставщиков и сохранении устоявшихся и эффективных закупочных бизнес-процессов. Важно лишь не шельмовать «неконкурентные» закупки как якобы негативное явление и проявление недобросовестного поведения заказчика, словно стремящегося к отказу от конкуренции. На деле именно использование таких закупок способствует не отказу от конкуренции, а ее сохранению в условиях усложняющейся экономической реальности и умножающихся законодательных требований.
[1] Ad hoc — латинская фраза, означающая «специально для этого», «по особому случаю». Как правило, фраза обозначает способ решения специфической проблемы или задачи, который невозможно приспособить для решения других задач и который не вписывается в общую стратегию решений, составляет некоторое исключение.