Антикризисные меры в сфере регулируемых закупок
В последнее время в России был принят целый комплекс мер, направленных на минимизацию негативных последствий кризиса для закупочной отрасли. Рассмотрим важнейшие из них и оценим потенциальное воздействие на отрасль.
Д. А. КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативноправового регулирования
Основные направления корректировки закупочного регулирования можно свести к трем ключевым целям:
1. Снижение неблагоприятных последствий включения в санкционные списки для регулируемых заказчиков.
2. Создание возможностей для исполнения действующих договоров.
3. Создание возможностей для оперативного замещения импортных поставок отечественными.
Нельзя сказать, что все эти цели достигаются в равной мере. Однако каждая из них может быть безусловно оценена как в высшей степени актуальная. И все они получили свое отражение в новеллах законодательства.
Увеличение цены госконтракта
Возможность обоснованной, именно обоснованной и прозрачной, корректировки цены государственного и муниципального контракта давно уже стала актуальной. Даже в условиях относительной стабильности рынка поставщик по госконтракту не был защищен от рисков, связанных с таким увеличением стоимости его исполнения, которые он не предвидел или не мог предвидеть. Госзаказчик не просто не был обязан, но даже и не имел права компенсировать поставщику непредвиденные издержки, связанные с исполнением госконтракта. Все подобные издержки считались следствием естественных коммерческих рисков поставщика.
При внешней видимости экономии бюджетных средств подобный подход приводил к предсказуемым негативным последствиям. Исполнение госконтрактов при возникновении любой волатильности рынков срывалось: поставщику зачастую проще было заплатить штраф и попасть в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), чем работать себе в убыток. А опытные поставщики, дабы наверняка избежать работы себе в убыток, заранее закладывали в цену контракта все возможные риски. И в результате госзаказчик вынужден был переплачивать даже тогда, когда эти риски не реализовывались.
Законом от 8 марта 2022 г. № 46‑ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» было установлено важное новшество. Статья 112 Закона № 44‑ФЗ была дополнена частью 65.1, легализовавшей обоснованную корректировку не только цены, но и иных условий госконтракта: «По соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2023 года, если при исполнении такого контракта возникли не зависящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется <...> на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно».
Да, эта новелла обставляет изменение условий контракта рядом организационных условий. Во-первых, необходимо соглашение сторон контракта. Иными словами, за госзаказчиком сохранено право игнорировать даже обоснованные предложения поставщика по увеличению той же цены контракта. Во-вторых, даже придя к согласию, стороны должны будут дождаться промульгации[1] этого соглашения высшим органом исполнительной власти соответствующего уровня.
Но даже с такими оговорками это новшество можно назвать шагом в правильном направлении. И важно, что оно не ограничивается лишь вопросами цены контракта. В конце концов сложности, например с трансграничной поставкой, могут выливаться не только и не столько в сложности с соблюдением цены контракта, сколько в невозможность соблюсти сроки его исполнения. Новая часть 65.1 статьи 112 Закона № 44‑ФЗ позволяет урегулировать и этот вопрос.
Возможность избежать неустойки
Поддержка поставщиков по государственным контрактам выражается не только в возможности увеличения цены и изменения иных существенных условий контракта. Постановлением Правительства России от 10 марта 2022 г. № 340 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 4 июля 2018 г. № 783» предусмотрена обязанность госзаказчика списывать неустойки за неисполнение поставщиком обязательств по госконтрактам.
Основанием для списания заказчиком неустойки является факт неполного исполнения обязательств поставщиком вследствие обстоятельств непреодолимой силы в связи с санкциями, делающими невозможным исполнение контракта без изменения его условий. При этом от поставщика требуется письменное обоснование как самой невозможности исполнить контракт, так и того, что причиной этого стали санкции.
Отметим, что схожая мера была предписана правительственными директивами акционерам компаний, выступающих заказчиками по Закону № 223‑ФЗ. Директивы представителям интересов России для участия в заседаниях советов директоров (наблюдательных советов) акционерных обществ с государственным участием, включенных в специальный перечень, утвержденный распоряжением Правительства России от 23 января 2003 г. №
Новые основания для закупки у единственного поставщика
Экстраординарность рыночной ситуации вернула нас к старой и важной истине: конкуренция — не самоцель и не мерило, а лишь инструмент для проведения качественной закупки. А даже у самого совершенного инструмента есть пределы эффективного применения. Проще говоря, бывают ситуации, когда конкуренция не работает.
Следствием этой аксиомы является понимание того, что закупка у единственного поставщика — это не зло само по себе, а экзотический инструмент, эффективный в специфических ситуациях. А значит, статья 93 Закона № 44‑ФЗ не есть перечень «легализованного закупочного беззакония», а именно выверенный список тех ситуаций, в которых закупка у единственного поставщика эффективнее конкурентной закупки.
Например, новым пунктом 28.1 части 1 статьи 93 Закона № 44‑ФЗ стало заключение контракта на поставку лекарственных препаратов или медицинских изделий, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, происходящим из иностранного государства, не вводившего в отношении России ограничительных мер экономического характера. Эта мера и в самом деле может существенно облегчить и ускорить обеспечение клиник необходимыми лекарствами и средствами. И в такой мере нет отступления от конкурентных принципов контрактной системы, поскольку здоровье пациентов несравненно дороже. Правда, для вступления этой в высшей степени актуальной поправки в силу необходимо включение поставщиков в новый реестр поставщиков лекарственных препаратов и медицинских изделий, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, происходящим из иностранного государства, не вводившего в отношении России ограничительных мер экономического характера.
Однако даже перечень статьи 93 Закона № 44‑ФЗ не может быть универсальным для всех государственных и муниципальных заказчиков (не случайно, например, в сфере действия Закона № 223‑ФЗ каждый заказчик имеет право формировать и регламентировать своим положением о закупке собственный корпоративный перечень оснований закупки у единственного поставщика, актуальный именно для этого заказчика). И уж во всяком случае такие основания имеют свою отраслевую специфику: например, закупка ГСМ, которая вполне может быть конкурентной в одном регионе, в отдаленных местностях в силу именно территориальной специфики де-факто может быть реализована лишь посредством закупки у единственного поставщика.
Понимание этой отраслевой специфики инициировало постановление Правительства России от 10 марта 2022 г. № 339 «О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления». Этим постановлением как раз и регламентируется порядок установления региональными властями дополнительных оснований для проведения закупки у единственного поставщика в дополнение к перечню статьи 93 Закона № 44‑ФЗ.
Не стоит недооценивать значение этой меры. Ведь кризис не делает государственные и муниципальные услуги менее востребованными. А значит, в условиях сложностей с поставками, прежде всего с поставками трансграничными, в руках у добросовестного заказчика должен быть инструмент оперативного замещения тех ресурсов, которые были недополучены в результате сорвавшейся поставки.
Отмена требования об информационном обеспечении закупки
Не только конкуренция, но и информационная открытость закупки является лишь средством, а не целью. Отмена требований Закона № 223‑ФЗ о публикации закупочной информации предусмотрена постановлением Правительства России от 6 марта 2022 г. № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» (далее — Постановление № 301).
Постановлением № 301 право не размещать в ЕИС «сведения о закупке товаров, работ, услуг, информацию о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор по результатам закупки» предоставлено тем заказчикам, в отношении которых были введены санкции. Таким образом, попадание в любой санкционный список избавляет заказчика от необходимости публиковать информацию о своих закупках и о своих поставщиках в ЕИС.
При всей стратегической верности нововведения порядок его исполнения вызывает ряд вопросов.
Во-первых, не вполне ясно, является неразмещение сведений в ЕИС правом заказчика или его обязанностью? Формулировка Постановления № 301 «основания неразмещения в единой информационной системе сведений» оставляет пространство для обоих толкований.
Во-вторых, важно понять то, как именно не размещать в ЕИС информацию о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор по результатам закупки. Означает ли это, что отныне заказчики, попавшие под санкции, не размещают более никаких сведений в реестре договоров? Или размещают, исключая только сведения о поставщике?
В-третьих, и это главное, важно уяснить то, что эта мера является не отказом от конкуренции, а отказом именно от информационного обеспечения. То есть от исполнения тех дополнительных обязанностей, предусмотренных Законом № 223‑ФЗ, которые составляют дополнительные издержки для заказчика, а в условиях санкций становятся еще и дополнительными рисками для поставщиков. К сожалению, формулировки Постановления № 301, и особенно пояснительной записки к нему, оставляют пространство для такого истолкования новеллы, согласно которому все закупки подпавших под санкции заказчиков автоматически становятся закрытыми закупками в смысле статьи 3.5 Закона № 223‑ФЗ. Очевидно, что подобное толкование полностью противоположно целям закупочного регулирования.
Курс — на доверие и сотрудничество
Разумеется, в рамках одной статьи невозможно дать исчерпывающий обзор всех антикризисных мер. Особенно мер отраслевых. Так, например, постановлением Правительства России от 6 марта 2022 г. № 297 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта и годового объема закупок в целях закупки отдельных наименований медицинских изделий путем проведения электронного запроса котировок» было установлено право госзаказчика закупать медоборудование посредством электронного запроса котировок при одновременном соблюдении двух условий:
- начальная цена каждой закупки не превышает 50 млн рублей;
- общий годовой объем таких закупок не превышает 750 млн рублей.
Но в рамках настоящей статьи важен не только и не столько разбор отдельных мер, сколько общий вектор регулирования. С осторожным оптимизмом можно предположить то, что по крайней мере в кризисных условиях стало очевидным: издержки процедурного контроля несопоставимы с теми рисками, которые этот контроль хотя бы потенциально способен был устранить. А значит, будущее регулируемых закупок — не в мелочной регламентации действий заказчиков и не в бесконечных карах для поставщиков.
Для того чтобы система закупочной деятельности была устойчивой к вызовам времени, она должна быть основана на системном и взаимном доверии. Не ограничиваться им. Но базироваться на нем. И заказчик и поставщик должны презюмироваться добросовестными субъектами — до тех пор, пока экономические последствия их действий не будут свидетельствовать об обратном. И тогда ресурсы, которые более не станут тратиться на организационные издержки в ходе закупок, можно будет направить в созидательное русло. И любой кризис станет преодолимым.
[1] Промульгация — обнародование какого-нибудь государственного акта (Ушаков Д. Н. Толковый словарь русского языка).