Результат важнее процесса. Актуальные прецеденты правоприменительной практики

Д. А. Казанцев

Что важнее: соблюсти процедуру закупки или обеспечить качество поставки? Этот вопрос неоднократно поднимался при обсуждении путей развития контрактной системы. И хотя пока еще рано говорить о формировании единообразной позиции регулятора и правоприменителя, но прецеденты рубежа 2021 и 2022 годов позволяют надеяться на то, что в качестве ключевого показателя качества закупки утвердится не процесс, а результат.

Д. А. КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно­правового регулирования

Позиция правоприменителя в спорных ситуациях важна не только в качестве восполнения лакун действующего законодательства, но и в еще большей степени — для фиксации того, что называется «духом закона». Это сущностное понимание права складывается, во-первых, из понимания содержательной иерархии его норм, а во-вторых — из понимания целей нормативного регулирования.

В сфере государственных и муниципальных закупок процессуальные нормы призваны быть средством для достижения результата, который в максимально лаконичном виде можно сформулировать как своевременное приобретение качественной продукции с минимальными издержками. В идеале такая конструкция не подразумевает конфликта цели и средства, то есть процедуры и результата. Но иногда на практике получается так, что формальное следование процедурным нормам создает угрозу для качества закупки. Что в этом случае предпочесть заказчику?

Классический ответ на этот вопрос хорошо известен: если закупка проведена с соблюдением всех установленных законом правил и с оформлением всех необходимых документов, то заказчик может не опасаться претензий по поводу ее результатов. Однако в настоящее время усилиями добросовестных государственных заказчиков и добросовестных поставщиков этот подход подвергается критическому осмыслению. В самом деле, действительно ли сам по себе государственный контракт является целью закупки или все же это овеществленный результат, мерилом которого выступает удовлетворение конечного потребителя?

Начинающему специалисту корпус норм законодательства о контрактной системе может показаться пошаговой инструкцией, которая априори сковывает не только творческую активность, но и вообще любую инициативу заказчика по рукам и ногам. Но практика всегда оказывается многообразнее универсальных конструкций.

Показательно в этом контексте, например, разъяснение Минстроя России, сформулированное им в письме от 7 февраля 2022 г. № 4170-СМ/09, касающееся закупки комплексных строительных работ. «При группировке работ и затрат необходимым условием является установление законченности всего объема работ, включая необходимые испытания». Как установить единицы измерения в том случае, если государственный заказчик закупает именно комплексные работы? Очевидным образом, в этих условиях нецелесообразно и невозможно определить единицы измерения в натуральных показателях. Однако так или иначе единицы измерения заказчик установить обязан. В этих условиях Минстрой России рекомендует «с учетом положений Приказа № 841/пр^[1] и необходимости отражения общепринятых единиц измерения, в отношении выделенных отдельной строкой „комплексов“ при составлении проекта сметы контракта и сметы контракта используется единица измерения „штука“».

Отчасти это формальное решение вопроса. Однако в ряде случаев подобные коллизии действующих норм и сложной практики требуют не формального, а содержательного разрешения.

Добросовестность победителя закупки

Не требуют отдельного пространного представления ситуации, в которых победитель закупки по тем или иным причинам не успевает подписать контракт в срок, отведенный ему на то законодательством. После вступления в силу второго оптимизационного пакета эта проблема отнюдь не утратила своей актуальности.

Классический подход гласит: если поставщик не успевает подписать государственный контракт, то это прямо свидетельствует о его уклонении от подписания контракта, что, в свою очередь, является решительным доводом в пользу его недобросовестности. Такой поставщик лишается и контракта, и обеспечения заявки. В дополнение к этому сведения о нем включаются в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (РНП).

Между тем суды еще в прошлом году выражали сомнения в том, что любой пропуск сроков подписания априори мотивируется недобросовестным поведением поставщика. Пандемия лишь обострила постановку вопроса: подписант, уполномоченный действовать от имени победителя закупки, мог находиться в тяжелом состоянии в течение всего срока, отведенного на подписание государственного контракта. В этой ситуации суды поддерживали поставщика и отклоняли доводы о его недобросовестном поведении.

Некоторые суды шли дальше и применяли комплексное исследование причин действий поставщика и в других ситуациях. Например, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 18 ноября 2021 г. по делу № А63-1177/2021 поддержал поставщика даже в ситуации, когда тот ссылался на отключение электричества как на обстоятельство непреодолимой силы. Не поколебал мнение суда даже тот факт, что электричество отсутствовало у поставщика лишь в последний день, а не в течение всего срока подписания контракта. При этом суд, принимая решение, приводил в его обоснование совокупность следующих обстоятельств:

• письмом ТСЖ по месту нахождения офиса поставщика факт отключения электричества был подтвержден;
• контракт был подписан поставщиком на следующий же день, как только электроснабжение было восстановлено;
• поставщик ранее добросовестно оказывал аналогичные услуги для заказчика;
• поставщик продолжил оказание услуг заказчику по ранее заключенному контракту даже после того, как заказчик направил сведения об этом поставщике в РНП.

Совокупность этих обстоятельств, по мнению суда, однозначно свидетельствовала о добросовестности поставщика и о том, что у него не было намерений уклоняться от подписания контракта.

С конца прошлого года подход, требующий содержательной и комплексной оценки причин пропуска сроков подписания контракта, стал распространяться и в практике Антимонопольной службы. Например, мнение о том, что болезнь генерального директора может быть оправданием для пропуска сроков подписания контракта, нашло свое подтверждение в решении ФАС России от 3 декабря 2021 г. по делу № 21/44/104/573ГОЗ.

Челябинское УФАС в решении от 14 декабря 2021 г. № 074/06/104-3565/2021 по делу № РНП-74-554/2021 пошло еще дальше и не стало включать в РНП поставщика, ссылавшегося на поломку компьютера как на обстоятельство, помешавшее ему подписать госконтракт в срок. При этом УФАС учел совокупность следующих фактов:

• поставщик заключил договор на ремонт компьютера сразу после его поломки;
• поставщик представил в УФАС платежное поручение о переводе денег в качестве обеспечения исполнения спорного контракта.

В этом году изложенный выше подход получил свое развитие. Например, решением Ярославского УФАС России от 13 января 2022 г. по делу № 05-03/271П-22(76-163) была подтверждена добросовестность победителя государственной закупки даже в ситуации пропуска сроков подписания контракта по причине того, что лицо, уполномоченное на подписание от имени поставщика, в течение всего срока, отведенного на подписание, находилось в командировке. При этом важно отметить: УФАС при вынесении решения ссылался не на абстрактную презумпцию добросовестности поставщика, а на комплекс фактов, свидетельствующих о его деятельной готовности исполнить принятые на себя обязательства. Так, в спорной ситуации:

• поставщик подписал контракт и предоставил его обеспечение сразу же, как только у него для этого появилась возможность;
• поставщик своевременно сообщил заказчику о задержке в подписании контракта и подтвердил свою готовность поставить товар;
• поставщик имел положительный опыт исполнения сходных контрактов.

Последнее обстоятельство в общем и целом может рассматриваться лишь как вспомогательное по отношению к двум первым. Но в данном случае важна апелляция к добросовестному поведению поставщика как к целостному феномену, и, соответственно, квалификация его деяний основана не только и не столько на основании формальных показателей, сколько на основании его возможности и готовности качественно исполнить государственный контракт.

Просрочка исполнения: когда поставщик не виноват

Комплексная оценка добросовестности поставщика важна не только на стадии заключения контракта, но и на стадии его исполнения. Так, Арбитражный суд Волго-Вятского округа постановлением от 19 ноября 2021 г. по делу № А43-3751/2021 поддержал поставщика, который не смог в срок поставить государственному заказчику товар по причине санитарно-эпидемиологических ограничений в стране производителя товара.

После просрочки поставки заказчик реализовал свое право на односторонний отказ от контракта. По мнению суда, в такой ситуации нет оснований ни для применения к поставщику санкций со стороны заказчика, ни тем более для включения его в РНП. При этом суд учитывал совокупность следующих обстоятельств:

• поставщик не мог знать заранее о том, что в стране производителя поставляемого товара к моменту поставки введут дополнительные меры по борьбе с пандемией, которые будут препятствовать трансграничной отгрузке;
• поставщик своевременно сообщил заказчику об ограничениях в стране производителя;
• поставщик предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон или приостановить его действие;
• поставщик своевременно сообщил заказчику о возможности исполнить поставку незамедлительно после снятия ограничений.

По мнению не только суда, но и Антимонопольной службы, все это свидетельствовало о добросовестном поведении поставщика, а обстоятельства, препятствовавшие исполнению поставки в срок, не зависели и не могли зависеть от поставщика.

Содержание важнее документа

Пример применения той же логики уже для обоснования невозможности полноценного исполнения поставщиком своих обязанностей можно увидеть в определении Верховного суда России от 2 февраля 2022 г. № 309-ЭС21-27338 по делу № А60-66742/202. Верховный суд поддержал позицию нижестоящих судов и Антимонопольной службы, что само по себе свидетельство СРО не может рассматриваться как документ, достаточный для допуска к соответствующей закупке.

По данным сайта СРО поставщик не внес ни копейки взносов в их компенсационный фонд. Следовательно, ответственность поставщика по правилам СРО ничем не обеспечивалась. В этой ситуации формальное участие в СРО не гарантировало государственному заказчику добросовестности данного поставщика при выполнении проектно-изыскательных работ.

Отметим, что и контролеры, и суд отклонили в данном случае довод «я внесу деньги потом, после победы». Такая позиция правоприменителя заслуживает распространения и на те ситуации, в которых речь идет о квалификации поставщика. Ведь пока что довод «у меня нет никакого опыта в выполнении данных работ, но я найду кого-нибудь на субподряд после победы в закупке» в большинстве случаев считается достаточным для того, чтобы запретить добросовестному государственному заказчику отклонять заявку данного поставщика.

Между тем наличие реального релевантного опыта для качественного выполнения работ не менее, а даже более важно, чем наличие взносов в компенсационный фонд СРО. И отклонение заявки неквалифицированного поставщика в этом контексте является не ограничением конкуренции, а мерой, направленной на экономию бюджетных средств: ведь добросовестный заказчик, отклоняя заявку сомнительного поставщика, тем самым снижает риск того, что ему в будущем придется потратить еще большие деньги на исправление недостатков некачественных работ.

Дело «сибирских бананов»

Внимание к содержательной стороне дела проявил Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при вынесении постановления от 28 января 2022 г. по делу № А63-3615/2021, даже несмотря на то, что для этого ему пришлось усомниться в выводах Антимонопольной службы.

В спорной закупке тропических фруктов, в частности бананов и апельсинов, контракт с победителем был подписан по цене, сниженной на 15 процентов. Причина была в том, что один из его конкурентов задекларировал в рамках закупки свои тропические фрукты как продукты чисто российского происхождения.

Антимонопольная служба посчитала, что такой декларации в данном случае более чем достаточно. И с формальной точки зрения она была права: в данном случае действующее законодательство не требует от участника закупки ничего, кроме декларации, для подтверждения места происхождения продукции. Однако суд обратил внимание на то, что и в этих условиях от поставщика требуется добросовестность при заполнении такой декларации.

Бананы, как справедливо заметил суд, в России не произрастают. И даже приложил к мотивировочной части письмо Торгово-промышленной палаты России о том, что палата «не располагает сведениями наличия на рынке продуктов питания (продовольствия) бананов, апельсинов, мандаринов и лимонов российского происхождения», и письмо ФГБУ «Госсорткомиссия» о том, что «в государственном реестре охраняемых селекционных достижений не зарегистрированы сорта бананов и апельсинов».

В этих условиях не на бумаге, а на деле все участники закупки предлагали к поставке продукты иностранного происхождения. А значит, оснований для снижения цены контракта, заключенного с добросовестным победителем, не было.

В условиях политики импортозамещения, широко практикуемой в том числе и в сфере регулируемых закупок, такой подход имеет особенно важное значение. Ведь на практике не такой уж редкостью являются случаи декларирования недобросовестными участниками закупок иностранной продукции в качестве российской.

От контроля за процессом — к контролю за результатом

Разумеется, изложенными выше прецедентами не ограничивается перечень важных и просто любопытных решений, вынесенных на рубеже 2021 и 2022 годов в сфере государственных и муниципальных закупок.

Внимания заслуживает, например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 декабря 2021 г. № Ф09-9100/21 по делу № А76-49554/2020, согласно которому поставщик медицинских изделий обязан представлять удостоверение на медизделие со всеми приложениями даже тогда, когда заказчик имеет возможность самостоятельно проверить все данные удостоверения в Государственном реестре медицинских изделий по реквизитам, представленным поставщиком. В данном случае суд в качестве ключевого довода подал позицию, что возможность проведения проверки со стороны заказчика не снимает обязанности по представлению всего объема необходимых данных с поставщика. Реестры и другие открытые источники при таком подходе не подменяют собой содержание заявки, а лишь служат для подтверждения корректности ее данных.

Безусловно важным для практики работы с государственным контрактом является тезис Верховного суда России, сформулированный им в определении от 20 января 2022 г. № 304-ЭС21-26643 по делу № А81-9117/2020: если поставщик по итогам исполнения контракта заменил некачественный товар качественным, то у государственного заказчика нет оснований для взыскания с такого поставщика штрафа за ненадлежащее исполнение госконтракта.

Наконец, актуальным является и разъяснение, включенное Минфином России в письмо от 20 декабря 2021 г. № 24-03-08/103576: если в Законе № 44-ФЗ нет требований к программным и технологическим средствам для систем видео-конференц-связи, то заказчик может использовать любые системы ВКС для проведения заседаний закупочных комиссий в дистанционном формате (разумеется, если комиссии при этом необходимо работать со сведениями, составляющими государственную тайну, то система ВКС обязана обеспечивать защиту от несанкционированного доступа).

В рамках данной статьи важно то, что суды, а вслед за ними и контролеры стали шаг за шагом применять при рассмотрении спорных дел логику, знаменующую переход от контроля за процессом к контролю за результатом. Именно в таком транзите видится одно из перспективных направлений развития контрактной системы.

И наоборот, без перехода от контроля за процессом к контролю за результатом невозможно качественное упрощение системы закупок и регулирующих ее норм. Кроме того, контроль за результатом является фактором распространения в закупочной практике примата доверия к заказчику. Именно такое доверие, уравновешенное контролем за результатом, служит основой действительно качественной закупки при удовлетворении потребности в любой сколь-нибудь сложной продукции.

Процедурный контроль был исторически обусловлен и во многом оправдан как известный шаг вперед при формировании контрактной системы, и особенно еще до того — при формировании системы размещения заказов для государственных нужд. Однако сегодня усложняются и экономические отношения, и сами закупки, вовлеченные в орбиту контрактного регулирования. В этих условиях процедурный контроль является недостаточным, а иногда и прямо противоречащим целям закупочного регулирования.

Недобросовестные заказчики и поставщики уже давно научились имитировать соблюдение всех процедур с заранее известным результатом. А вот для добросовестных заказчиков и добросовестных поставщиков процедурные нормы подчас становятся фактором дополнительных издержек без ясного обоснования. Полная и порой гипертрофированная презумпция добросовестности заказчика на отдельных этапах проведения закупки соседствует в законодательстве о контрактной системе со столь же тотальным недоверием к нему на других этапах.

Между тем, дело не в слепом доверии и не в слепом недоверии. Судебная практика все чаще являет примеры того, что вполне можно позволить себе презюмировать добросовестность заказчика и добросовестность поставщика, но не как аксиому, а как обоснованное допущение, подтверждаемое комплексом фактических обстоятельств дела. А без комплексного исследования результатов современной закупки говорить о ее надлежащей оценке уже не приходится. Ведь только результат закупки, а именно удовлетворение нужд конечных потребителей, будь то граждане или органы государственной власти, является конечной целью, а значит, и мерилом качества расходования бюджетных средств.