Организация закупок в контексте международной практики
Нормы контрактной системы являются не единственным вариантом организации системы государственных закупок. Знание зарубежных примеров проведения таких операций является важным условием для формулировки идей по улучшению отечественных закупок. Это вдвойне важно, поскольку российская система содержит большой потенциал для развития, и странно было бы этот потенциал не использовать.
Д. А. КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно-правового регулирования
Российская контрактная система довольно самобытна. Сочетание высокой степени цифровизации и повсеместного использования ценового критерия как единственного критерия выбора победителя является если и не уникальным, то во всяком случае весьма незаурядным в международной практике. Столь же незауряден суммарный объем нормативных актов, регулирующих государственные и муниципальные закупки в России.
Однако при всей своей самобытности контрактная система является лишь одним из вариантов организации системы государственных закупок. Принципы открытости, прозрачности, профессионализма и эффективности использования бюджетных средств, провозглашенные основами контрактной системы, актуальны и для зарубежного законодательства о государственных закупках. А значит, возможно сравнение российского и зарубежных вариантов подходов к проведению государственных закупок.
Более того, такое сравнение представляется интересным не только с познавательной точки зрения, но и с точки зрения выработки направлений по улучшению российской контрактной системы.
Ожидаемо, что каждая страна имеет собственный взгляд на то, как реализовывать принципы, перечисленные выше. В рамках одной статьи невозможно сделать глобальный обзор международного законодательства о государственных закупках. А потому ниже мы остановимся лишь на отдельных, наиболее любопытных аспектах.
Круг регулируемых заказчиков
Для российского законодательства характерен субъектный подход к определению круга регулируемых заказчиков. Так, орган государственной власти или орган местного самоуправления в силу своего статуса обязан проводить все закупки по Закону № 44‑ФЗ. Государственная или публичная компания проводят свои закупки по Закону № 223‑ФЗ в силу своей организационно-правовой формы. А унитарные предприятия успели побывать субъектами и Закона № 223‑ФЗ, и Закона № 44‑ФЗ. При этом сущность хозяйственной деятельности унитарных предприятий не менялась.
Разумеется, из этих правил есть некоторые исключения: так, бюджетные учреждения, при соблюдении ряда условий, могут расходовать самостоятельно заработанные деньги по Закону № 223‑ФЗ. В целом это исключение из сложившегося правила. Для определения применимого закона первостепенное значение имеет статус заказчика. При этом источник финансирования закупки имеет сугубо вспомогательное значение.
Однако в международной практике распространен альтернативный подход: применимое право определяется источником финансирования. Не вдаваясь в нюансы различий понятия «государственная закупка» и «публичная закупка», можно сказать: неважно, каков статус заказчика, важно, за чьи деньги он проводит закупку. Государственный вуз может проводить закупку по чисто коммерческим правилам, если на нее не тратятся бюджетные средства. А коммерческое предприятие проводит закупку по правилам законодательства о государственном заказе в том случае, если эта закупка проводится за бюджетный счет.
Такой подход характерен не только для европейского законодательства, но и для такой близкой нам страны, как Беларусь. Именно принцип источника финансирования закреплен в качестве определяющего Законом Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. №
Этот подход актуален не только для профилактики возложения на хозяйствующих субъектов излишних ограничений, когда самостоятельно заработанные деньги должны расходоваться по правилам проведения государственных закупок. Не менее актуальна и противоположная ситуация: крупная государственная компания получает средства из бюджета без фиксации условий о порядке их использования, и после этого такие бюджетные средства расходуются по правилам Закона № 223‑ФЗ. И пусть эти случаи являются в общем объеме закупок по Закону № 223‑ФЗ чрезвычайно редким исключением, но объем выделяемых бюджетных средств даже в этих разовых случаях заставляет задуматься об актуальности принципа источника финансирования.
Определение участника закупки
По общему правилу, для того чтобы получить статус участника закупки, необходимо соответствовать универсальным требованиям, предусмотренным Законом № 44‑ФЗ. Эти требования касаются общей правоспособности, и отчасти дееспособности, а также затрагивают вопрос отсутствия конфликта интересов. Соответствие большинству из них подтверждается декларацией.
В сущности, по правилам контрактной системы о какой бы то ни было проверке квалификации, и то лишь опосредованной, можно вести речь лишь тогда, когда закупаются услуги, подлежащие лицензированию, или, например, работы, выполнение которых требует документов СРО. В остальных случаях превалирующим является принцип расширения круга участников закупки. Сама попытка заказчиков так или иначе установить требования к квалификации поставщиков считается незаконной независимо от обоснованности таких требований.
Подобный подход не слишком популярен в мировой практике. Чрезвычайно оригинальным можно назвать тезис о том, что квалификация поставщика (подрядчика, исполнителя) никак не влияет на качество поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.
Так называемым вторым оптимизационным пакетом намечена известная корректировка данного подхода в виде универсальной ценовой предквалификации. Смысл такой предквалификации прост: доступ к крупному госзаказу получает тот, кто до того успешно исполнил небольшой госзаказ. Это настолько просто, что даже не позволяет говорить о фактической квалификационной проверке. Поясним: при проведении государственной закупки крупной партии мебели в равных условиях оказывается и тот, кто ранее хорошо зарекомендовал себя успешной поставкой небольшой партии мебели, и тот, кто ранее хорошо зарекомендовал себя успешной поставкой небольшой партии продуктов питания. Новый механизм является скорее способом проверки добросовестности, а вовсе не квалификации.
Квалификационные требования в собственном смысле этого слова, но лишь обоснованные целью закупки и прозрачные по способу фиксации и проверки, являются распространенным инструментом в зарубежной практике государственных закупок. Этот инструмент применяется и на Востоке, и на Западе.
Например, участник государственных закупок в Китае, согласно пунктам 2, 3 статьи 22 Закона Китайской Народной Республики от 29 июня 2002 г. «О государственных закупках» (далее — Закон КНР «О государственных закупках»), помимо общей правоспособности и отсутствия недоимок по налогам и сборам должен соответствовать в том числе и следующим требованиям:
- хорошая коммерческая репутация и здоровая финансово-бухгалтерская система;
- наличие оборудования и технических возможностей, необходимых для выполнения договора.
Сверх того, по правилам специального Закона Китайской Народной Республики от 30 августа 1999 г. «О тендерах» (далее — Закон КНР «О тендерах»), описывающего процедуру конкурентного выбора поставщика, организатор закупки (в Китае эта роль зачастую отделена от роли заказчика) имеет право «потребовать от потенциальных участников представить документальное подтверждение их квалификации и информацию об успехах деятельности, а также проверить квалификацию предполагаемых участников тендера» (ст. 18).
Еще более обширные требования к тому, что в широком смысле слова можно назвать квалификацией поставщика, установлены Директивой Европейского Союза 2014/24/EU «О публичных закупках» (Directive 2014/24/EU on public procurement) (далее — Директива). Это особенно интересно с учетом того, что сама названная Директива относительно лаконична, особенно в сравнении с Законом № 44‑ФЗ.
Так, по правилам ЕС поставщик не должен быть замечен в мошенничестве, коррупции, в участии в преступных организациях и использовании детского труда и т. п. (§ 1 art. 57 Директивы). К этой же группе дисквалификационных требований относится уход от налогов (§ 2 art. 57 Директивы). Выявление хотя бы одного из этих фактов является основанием для гарантированного отстранения поставщика от участия в закупке.
Следующая группа дисквалификационных факторов установлена в качестве рекомендованной для национальных законодательств. Это такие обстоятельства, как нарушение национального экологического, социального или трудового законодательства, ненадлежащее исполнение ранее подписанного публичного контракта и т. п. (§ 4 art. 57 Директивы). Вообще внимание к соблюдению экологических норм, к обеспечению надлежащих условий производства и даже к социальной работе получает все большее распространение в закупочных практиках стран ЕС.
Например, сегодня сложно представить себе ситуацию, при которой государственный подряд (не говоря уже о государственной субсидии) получит агрохолдинг, осуществляющий складирование токсичных отходов прямо на пахотных полях, уничтожающий тяжелой техникой поселковую дорожную инфраструктуру, а тем более — уличенный в систематическом жестоком обращении с животными, не говоря уже о систематической невыплате зарплат.
Наконец, если поставщик не отклонен по причине наличия перечисленных выше дисквалификационных факторов, то по правилам Директивы он должен доказать свое соответствие квалификационным требованиям. Они не ограничиваются вопросами общей правоспособности, а включают такие аспекты, как:
- профпригодность;
- стабильное экономическое и финансовое положение;
- технические и профессиональные возможности по исполнению контракта (§ 1 art. 58 Директивы).
Проверка профессиональной пригодности может заключаться в проверке членства поставщика в отраслевом профессиональном сообществе (§ 2 art. 58 Директивы). Финансовое положение оценивается наличием у поставщика страховки от профессиональных рисков, а также уровнем годового оборота, причем именно в области, связанной с исполнением контракта (§ 3 art. 58 Директивы). В плане возможностей по исполнению контракта к поставщикам могут предъявляться требования о наличии кадровых и производственных ресурсов, а также опыта выполнения аналогичных контрактов на должном уровне (§ 4 art. 58 Директивы).
Протекционизм
Отдельно стоит сказать о протекционизме при допуске к государственным закупкам, проще говоря, о ситуации, когда участником закупки (а значит, и ее победителем) может стать только отечественный поставщик. В настоящее время такой инструмент в высшей степени популярен в закупках и по Закону № 44‑ФЗ, и по Закону № 223‑ФЗ.
Строго говоря, общие требования российского законодательства о закупках направлены на расширение круга участников закупки любой ценой. Даже в ущерб квалификации. Протекционизм же имеет ровно противоположную цель — любой ценой ограничить круг участников закупки. И на практике не так-то просто достигать одновременно обеих целей.
За пределами этой статьи остается разговор об экономических последствиях закупочного протекционизма. С точки зрения инструментария можно констатировать лишь то, что в Законе № 44‑ФЗ баланс двух целей установлен довольно последовательно: по общему правилу главным для заказчика является расширение количества участников закупки, но в отдельных, пусть многочисленных, но прямо определенных Правительством России случаях мы забываем про расширение количества участников закупки для того, чтобы не допустить к нашему подряду иностранцев.
К сожалению, в Законе № 223‑ФЗ о каком бы то ни было балансе говорить не приходится. Субъекты названного закона обязаны достигать обеих взаимоисключающих целей одновременно. Они не имеют права ограничивать круг участников закупки, но при этом они же обязаны исполнять протекционистские квоты, установленные постановлением Правительства России от 3 декабря 2020 г. № 2013. Вероятно, только по итогам этого года мы узнаем, как именно госкомпании исхитрятся пройти между Сциллой и Харибдой[1] регулирования:
- будут ли они устанавливать ценовые преференции в рамках классических конкурсов и аукционов;
- станут ли они проводить так называемые неконкурентные состязательные закупки с участием только российских поставщиков по той же схеме, по которой сегодня проводятся закупки с участием только субъектов малого и среднего бизнеса — кто-то, быть может, и вовсе включит все квотируемые товары в перечень оснований закупки у единственного поставщика.
В этих условиях особенно интересен опыт КНР, в которой закупочный протекционизм также чрезвычайно популярен. В большинстве случаев китайским государственным заказчикам запрещено приобретать ту продукцию, которая не считается «внутренней» (т. е. имеет менее 50 процентов добавленной стоимости, созданной в Китае). Правда, и из этого жесткого правила есть одно разумное исключение: у иностранцев можно приобретать «товары, работы или услуги, которые невозможно получить на территории Китая или невозможно получить на разумных коммерческих условиях» (п. 1 ст. 10 Закона КНР «О государственных закупках»). Например, если китайский аналог стоит на 20 процентов дороже зарубежного.
Иностранные продавцы высокотехнологичных товаров, не имеющих аналогов в Китае, должны быть аккредитованы как поставщики технологий на основе местной интеллектуальной собственности. Проще говоря, иностранные производители высокотехнологичного оборудования обязаны построить завод на территории Китая и предоставить местным инженерам возможность «подсмотреть» новую технологию. Только тогда их гарантированно включат в каталог компаний, имеющих право на участие в государственных закупках. Аккредитации требуют шесть категорий товаров:
- компьютеры и компьютерная техника;
- телекоммуникационные продукты;
- современное офисное оборудование;
- программное обеспечение;
- оборудование для возобновляемых источников энергии;
- энергосберегающие товары.
Однако, до того как в Китае возникнет и локализуется аналогичное местное высокотехнологичное производство, иностранным производителям не запрещается участвовать в государственных закупках.
Выбор победителя
О принципе выбора победителя по правилам российской контрактной системы не стоит говорить подробно. Всем известно, что подряд достается тому, кто предложит наименьшую цену. Удачная находка начала XXI века, задуманная как временная мера в борьбе со злоупотреблениями госзаказа, за четверть века уже давно превратилась в неудобный атавизм, не справляющийся ни с задачей прозрачности выбора победителя, ни с задачей экономии бюджетных средств.
Даже в Казахстане, при всем очевиднейшем влиянии норм российской контрактной системы на Закон Республики Казахстан от 4 декабря 2015 г. №
Искушение видимой на первый взгляд простотой «ценового крена» прошли многие страны. Например, еще лет десять назад Южная Корея проводила почти все свои государственные закупки посредством электронных аукционов. В стране исторически сильны антикоррупционные настроения. Более того, при низком уровне восприятия коррупции высок уровень восприятия информационных технологий. Это сочетание логичным образом вылилось в популярность электронных площадок.
Однако если первоначально электронные площадки активно использовались для проведения электронных аукционов, то в минувшем десятилетии энтузиазм регулятора относительно примата ценового метода выбора победителя изрядно поубавился после критической обратной связи со стороны госзаказчиков и, главное, со стороны конечных потребителей. Было отмечено, что повсеместное использование аукционов влечет уже в среднесрочной перспективе снижение качества поставляемой продукции, негативно воздействует на рентабельность участников закупок, ответом на что рано или поздно становится распространение сговоров при проведении закупок с целью завышения начальной цены и другие злоупотребления.
Для нивелирования проблем, создаваемых в государственных закупках «ценовым креном», в 2015 году была принята система комплексного выбора победителя, близкая к системе прозрачного измеримого поликритериального выбора, которая до недавних пор была популярна в России среди субъектов Закона № 223‑ФЗ.
Корейцы не скрывали, что известную роль в отказе от электронного аукциона сыграло внимательное изучение европейского опыта. В свое время во многих странах ЕС практиковался ценовой выбор победителя. Но сегодня Директивой предусмотрено пять способов выбора победителя, суть которых в российской терминологии можно передать следующими названиями:
1. Открытые торги (Open procedure) (art. 27 Директивы).
2. Торги с предварительным квалификационным отбором (Restricted procedure) (art. 28 Директивы).
3. Многоэтапные торги с предварительным квалификационным отбором (Competitive procedure with negotiation) (art. 29 Директивы).
4. Многоэтапные конкурентные переговоры (Competitive dialogue) (art. 30 Директивы).
5. Электронный каталог (Dynamic purchasing systems) (art. 34 Директивы)[2].
Лишь в открытых торгах и в предоставлении предложений посредством электронного каталога могут участвовать все желающие (разумеется, при условии их соответствия требованиям к поставщикам, описанным выше). В остальных закупках обязательным условием участия является приглашение заказчика по итогам рассмотрения квалификационной заявки потенциального поставщика. Для закупок сложной продукции основным инструментом и вовсе являются конкурентные переговоры. Но при этом такие переговоры должны быть многосторонними и проводиться в форме совещаний с участием представителей нескольких потенциальных поставщиков.
По умолчанию для выбора поставщика используются именно открытые торги, тогда как использование остальных процедур обусловлено наличием определенных обстоятельств. Например, потребности заказчика не могут быть удовлетворены без адаптации легкодоступных решений (§ 4 art. 26 Директивы). Открытые торги не делятся на конкурсы и аукционы: по умолчанию любые торги проводятся по схеме конкурса, а поставщик выбирается на основании нескольких критериев. При этом, разумеется, в закупочной документации должен быть приведен закрытый перечень таких критериев и порядок присуждения баллов по ним (§ 5 art. 26 Директивы).
Государствами ЕС прямо предусмотрено право устанавливать запрет на использование в каких бы то ни было закупках цены контракта в качестве единственного критерия оценки (§ 2 art. 67 Директивы). В том случае, когда единственным критерием является цена, закупка напоминает скорее запрос котировок, а не аукцион. Электронный аукцион предусмотрен лишь как механизм проведения переторжки с подачей предложений в режиме реального времени по итогам предварительного ранжирования предложений, поданных поставщиками (art. 35 Директивы).
Аналогичная роль предусмотрена для электронного аукциона и в Кодексе публичных контрактов Италии. Логично, что переторжка, пусть даже с использованием функциональности электронного аукциона, применяется лишь по желанию заказчика (art. 56 Codice dei contratti pubblici). При этом порядок выбора конкретного способа закупки урегулирован строже.
Например, спектр случаев выбора победителя с использованием единственного — ценового — критерия с 2016 года постоянно сужался и сегодня ограничивается единственным случаем: «стандартизированные товары и услуги», да и то «за исключением услуг повышенной сложности» (Comma 3 art. Art. 96 Codice dei contratti pubblici). При этом в Кодексе закреплен целый ряд случаев, например, обеспечение школ и больниц, оказание услуг в сфере строительства, услуги «технического и интеллектуального характера, при котором выбор поставщика с использованием единственного критерия наименьшей цены прямо запрещен (Comma 4 art. Art. 96 Codice dei contratti pubblici).
Китай не отличается столь строгими запретами на ценовой выбор победителя, однако и не практикует его. Цена при выборе победителя может вообще не учитываться. Если она все же учитывается, то закупочная комиссия следит не только за тем, чтобы ценовое предложение участника не превысило максимальную цену закупки, но и за тем, чтобы оно не было ниже себестоимости.
Вообще разделение максимальной цены и цены себестоимости, которая в Китае называется «начальной ценой», является характерной особенностью национального законодательства. Максимальная цена, если она назначена, всегда публична. Начальная цена, напротив, всегда конфиденциальна. Она служит лишь ориентиром для закупочной комиссии при оценке и сопоставлении предложений поставщиков. Это своеобразный метод борьбы с демпингом, но в первую очередь — основание для отклонения тех предложений, которые уже в силу ценообразования создают для заказчика риск некачественного исполнения подряда.
Здесь же стоит упомянуть и о том, как статьей 39 Закона КНР «О тендерах» урегулирован момент толкования неясностей в заявке участника закупки: закупочная комиссия «может потребовать от участников тендера сделать необходимые уточнения или разъяснения по содержащимся в тендерных предложениях неясным моментам, однако уточнения или разъяснения не должны выходить за рамки тендерных предложений или изменять фактическое содержание тендерных предложений».
Централизация закупок
Еще до отказа от электронного аукциона в Южной Корее была проведена централизация государственных закупок. Централизации подлежат все закупки на сумму более 100 000 долларов. Небольшие закупки заказчики могут проводить самостоятельно и без использования классических конкурентных процедур. Однако отсутствие централизации небольших закупок в Корее вовсе не означает отсутствия их цифровизации.
Все закупки на сумму более 100 000 долларов для органов государственной власти и местного самоуправления проводит Центральный заказчик с помощью портала KONEPS. Желающие принять участие в торгах должны зарегистрироваться на официальном сайте Центрального заказчика и заполнить электронный бланк. Функционал официального сайта Центрального заказчика предоставляет поставщику возможность пользоваться репозиторием документов, так что для участия в закупке нет необходимости каждый раз формировать заявку с нуля.
После подачи заявки через официальный сайт Центрального заказчика поставщик участвует в закупке с помощью портала KONEPS, который является условным аналогом российской ЕИС, только с более развитой функциональностью. Представители того органа власти, для которого проводится закупка, могут зайти в KONEPS только по отпечатку пальца, после чего получат возможность отслеживать весь процесс закупки из приложения на смартфоне.
[1] Выражение «между Сциллой и Харибдой» означает ситуацию неизбежного выбора между двух зол.
[2] Важно не путать электронный каталог как способ закупки и «электронные каталоги» в том смысле, в котором этот термин фигурирует в Директиве 2014/24/EU: термин Electronic catalogues Директива использует для обозначения спецификаций, предоставляемых в составе предложений поставщиков.