Оптимизационный пакет: грядущие изменения контрактной системы
К концу года государственным и муниципальным заказчикам необходимо научиться проводить закупки по новым правилам. Они предусмотрены так называемым оптимизационным пакетом изменений законодательства о контрактной системе, который был разработан Минфином России и внесен на рассмотрение Государственной думы (законопроект №
Д. А. КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно-правового регулирования
В качестве главной цели разработки оптимизационного пакета называется упрощение порядка проведения закупок за счет упрощения закупочного инструментария госзаказчика. Уже на этом уровне заметен некоторый дисбаланс цели и средства: если забрать у человека лишние инструменты, то это вовсе не означает, что ему станет проще работать. Главное — даже оптимизированные нормы контрактной системы остаются для госзаказчика императивом. Проще говоря, новые требования должны выполняться столь же неукоснительно, как и прежние, а любая ошибка грозит заказчику проблемами.
В этих условиях лучше заранее ознакомиться с изменениями в порядке проведения закупок в самом ближайшем будущем.
Ключевые поправки
Среди всего массива поправок можно выделить три, на которые необходимо обратить внимание в первую очередь и заказчику, и поставщику.
Во-первых, будет еще более ограничено число способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Останутся лишь аукционы в трех видах — всем известный открытый электронный аукцион и, в качестве вспомогательных разновидностей, закрытые аукционы, которые можно проводить как в электронной, так и в бумажной форме. Та же вариативность предусмотрена для конкурса. Третьим способом останется запрос котировок, а вот запрос предложений уйдет в прошлое.
Разумеется, для заказчика сохраняется возможность проведения закупки у единственного поставщика. В известном смысле вариативность этой возможности даже расширяется, о чем подробнее будет сказано ниже.
Во-вторых, для поставщиков вводится институт так называемой универсальной предквалификации. Максимально упрощая, можно сказать, что впредь доступ к сколь-нибудь крупным госзакупкам будет лишь у тех поставщиков, которые уже имеют успешный опыт исполнения господрядов.
В-третьих, для поставщиков предусмотрен рейтинг деловой репутации. Это условная совокупная оценка опыта поставщика на основе данных реестра контрактов, предусмотренных Законом № 44‑ФЗ, и реестра договоров, предусмотренных Законом № 223‑ФЗ. Порядок начисления «баллов» поставщику и порядок их использования только предстоит утвердить Правительству России после принятия поправок.
Рассмотрим эти три ключевые новеллы.
Ограничение числа способов закупки
Исключение из числа способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) запроса предложений было анонсировано давно. В коммерческой практике запрос предложений существует в виде множества модификаций и является, пожалуй, самым популярным способом закупки — что объективно обосновано его удобством, позволяющим сочетать преимущества полноценной конкурентной процедуры с возможностью гибкой настройки под специфику приобретаемой продукции. Однако для государственного заказа запрос предложений всегда был инструментом экспериментальным.
Ранее этот способ существовал в контрактной системе в качестве своеобразной ускоренной разновидности конкурса. Но самое главное, что при проведении запроса предложений, в отличие от конкурса, заказчик не обязан был следовать принципу «ценового крена» — проще говоря, при проведении запроса предложений заказчик не обязан был использовать цену как доминирующий критерий выбора победителя.
Однако это право заказчика было отменено. Сегодня в запросе предложений цена является доминирующим фактором в той же мере, что и в конкурсе. А удобство в виде ускоренного проведения процедуры нивелируется тем, что статьей 83.1 Закона № 44‑ФЗ проведение запроса предложений предусмотрено лишь для довольно экзотичных закупок вроде закупок спортинвентаря или народных художественных промыслов. Разумно, что этот упрощенный способ закупки предусмотрен, когда речь идет о приобретении за бюджетный счет жилья для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Но по большей части сегодня практическое значение запроса предложений в контрактной системе ограничивается ролью вспомогательной процедуры, применяемой в том случае, если не состоялся аукцион либо конкурс, а также когда нужно дозакупить продукцию после одностороннего расторжения госконтракта.
В этих условиях исключение запроса предложений из Закона № 44‑ФЗ не стало неожиданностью. Тем более что его прикладные функции по большей части передаются запросу котировок. Однако вместе с запросом предложений из контрактной системы были исключены двухэтапные конкурсы и конкурсы с ограниченным участием.
Таким образом предполагается закрепить и усилить статус открытого одноэтапного электронного аукциона как главного способа определения поставщика в рамках контрактной системы. Именно аукцион останется единственным безошибочным выбором для заказчика при определении способа закупки. Изменения предусматривают лишь одно исключение из этого правила: «заказчик не вправе осуществлять закупки услуг по организации отдыха детей и их оздоровления путем проведения аукционов».
Запрос котировок тоже остается правом, а вовсе не обязанностью заказчика: все то, что можно закупить посредством запроса котировок, заказчик имеет право закупить и посредством аукциона. Тем не менее, кроме привычных закупок на сумму до трех миллионов рублей запрос котировок можно будет применять для закупок той продукции, которую раньше можно было приобрести с помощью запроса предложений. Именно запрос котировок предполагается в будущем контрактной системы как единственный вариант оперативного проведения конкурентной закупки.
По-прежнему к сфере применения запроса котировок отнесены такие важные закупки, как приобретение товаров для нормального жизнеобеспечения граждан. Заказчик сохраняет право провести их через запрос котировок, «если контрольным органом в сфере закупок выдано предписание, предусматривающее отмену протокола подведения итогов определения поставщика на поставку таких товаров, либо судом вынесено определение об обеспечении иска, поданного заказчиком в связи с неисполнением контракта, или принято решение о расторжении контракта на поставку таких товаров, либо ранее заключенный контракт на поставку таких товаров расторгнут» (предложенная редакция подп. 2а п. 8 ст. 24 Закона № 44‑ФЗ).
Само понятие приобретения товаров для нормального жизнеобеспечения граждан было уточнено, однако по своей сути практически не поменялось. Это пример того, что, хотя заказчику и придется изучить несколько сотен страниц «оптимизационного пакета», но по большей части корректировки будут касаться технических и юридическо-технических моментов. Разобраться же в сущностных поправках для опытного заказчика не составит труда.
Здесь самое время сказать и о том, что новеллами предусматривается известный прогресс как раз по части юридической техники. Так, теперь описание каждого отдельного способа закупки — конкурса, аукциона, запроса котировок сведено в отдельную статью. Они расположены последовательно. Да и в целом структура Закона № 44‑ФЗ после принятия «оптимизационного пакета» должна стать более логичной и удобной. И хотя целый ряд формулировок, как и прежде, нуждается в лаконизме и упрощении, но отрадно уже само движение законодателя в верном направлении.
Универсальная предквалификация
Выше было сказано о том, что «оптимизационным пакетом» исключаются из контрактной системы двухэтапные конкурсы и конкурсы с ограниченным участием. Однако это не означает отмены права Правительства России устанавливать дополнительные требования при закупках отдельных категорий продукции. Продолжит действовать и постановление Правительства России от 4 февраля 2015 г. № 99 (далее — Постановление № 99), которым такие дополнительные требования предусмотрены при закупке работ по строительству и реконструкции объекта капитального строительства, работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог, при закупке ряда транспортных услуг и т. д.
Но наряду с сохранением института дополнительных требований вводится и новый инструмент универсальной ценовой предквалификации. Предусматривается, что в том случае, когда Н(М)Ц составляет не менее 20 миллионов рублей, заказчик обязан устанавливать дополнительное требование о наличии у участника закупки опыта исполнения (с учетом правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке контракта или договора, включенных в реестр ЕИС. Стоимость исполненных обязательств по этим соглашениям должна составлять не менее 25 процентов начальной (максимальной) цены того контракта, на который претендует поставщик. Причем при исполнении старых договоров и контрактов к поставщику не должны применять неустойки, пени и штрафы.
На первый взгляд, новелла кажется парадоксальной: к госзакупке будут допускать лишь тех поставщиков, которые уже имели успешный опыт выполнения госконтракта. Но на самом деле для поставщиков просто поднимается порог вхождения.
Так, теперь сначала нужно будет получить аккредитацию в ЕИС, потом беспорочно выполнить несколько мелких контрактов (или договоров по Закону № 223‑ФЗ) и лишь затем претендовать на относительно крупные подряды.
Технология универсальной предквалификации была разработана как ответ на требования заказчиков оградить рынок от неквалифицированных поставщиков и фирм-однодневок. Это требование справедливо, чего нельзя сказать об избранном средстве решения проблем: запрещая заказчику предъявлять к поставщикам даже самые логичные требования о квалификации и опыте работ, законодатель одновременно сам предусматривает для них наиболее жесткие ценовые требования по части квалификации.
Отдельно стоит подчеркнуть, что в коммерческой практике и в закупках по Закону № 223‑ФЗ используется отраслевая предквалификация. Проще говоря, если для качества исполнения договора важен опыт, то от поставщика требуется именно опыт поставки аналогичного товара, выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг. Точно такой же отраслевой принцип использован и в упомянутом выше Постановлении № 99 для установления дополнительных требований. Однако в предложенной редакции пункта 21 статьи 31 Закона № 44‑ФЗ говорится об опыте исполнения контракта без учета отраслевой специфики. В этих условиях не вполне понятно, каким образом, например, опыт автомобильных перевозок может свидетельствовать о наличии у поставщика необходимых навыков для оказания медицинских услуг.
Только время покажет, насколько такой вариант лучше, чем используемые в коммерческой практике гибкие требования к квалификации, и то, насколько новая универсальная предквалификация сочетается с целью расширения конкуренции.
Рейтинг деловой репутации
Рейтинг деловой репутации поставщика, широко анонсированный при разработке поправок, пока что представляет собой лишь теоретическую выкладку. Работать с ним можно будет только после того, как Правительство России примет соответствующее постановление. В тексте поправок содержится лишь самое обобщенное понятие «рейтинга».
Предполагается, что рейтинг будет учитывать количество договоров, исполненных поставщиком, их совокупное стоимостное выражение, а также случаи применения пеней, штрафов, неустоек и одностороннего расторжения контракта. Название рейтинга предполагает дифференцированное присвоение баллов на основании данных реестра договоров и реестра контрактов ЕИС.
Логичным представляется предположение о том, что эти баллы будут влиять на применение к поставщику требований об обеспечении заявки и обеспечении контракта. Рациональным было бы требовать от поставщиков, имеющих высокий рейтинг деловой репутации, предоставления обеспечения в меньшем размере. А для поставщиков, имеющих наивысший рейтинг, требования об обеспечении можно было бы исключить вовсе. Но лишь будущее постановление Правительства России покажет то, как этот рейтинг будет применяться на самом деле.
Обеспечение заявки на участие в закупке
Разумеется, изменения не обошли своим вниманием и вопрос обеспечения.
Статья, касающаяся обеспечения заявки, была сформулирована в новой редакции, хотя почти и не претерпела существенных изменений. Например, согласно действующей редакции «заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей» (п. 1 ст. 44 Закона № 44‑ФЗ). А согласно будущей редакции «заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей».
Самым важным в этом вопросе можно назвать право заказчика принимать не только банковские, но и независимые гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств. Можно надеяться, что расширение конкуренции на рынке гарантий даст хотя бы небольшое снижение их цены для поставщика. Этот вопрос является отнюдь не праздным не только с точки зрения доступа к закупке, но и с точки зрения эффективности расходования бюджетных средств: ведь стоимость обеспечения заявки, и особенно стоимость обеспечения контракта, прямо влияют на цену контракта, предлагаемую поставщиком в рамках конкурентной закупки.
Оптимизация документооборота
В «оптимизационном пакете» уделяется внимание осуществлению документооборота, и прежде всего электронного документооборота, при проведении закупки.
Так, из коммерческой практики была справедливо заимствована норма о том, что если информация, содержащаяся в документах электронной заявки, «не соответствует информации и документам, формируемым с использованием единой информационной системы, приоритет имеют информация и документы, формируемые с использованием единой информационной системы» (предложенная редакция п. 4 ст. 5 Закона № 44‑ФЗ). Проще говоря, юридически значимой является цена, указанная поставщиком в интерфейсе ЕИС или электронной площадки, а не цена, указанная им в одном из документов заявки.
Технической на первый взгляд, но важной по сути является новелла о том, что для обработки персональной информации, включенной поставщиком в состав заявки или в состав регистрационных данных ЕИС, не требуется согласие субъекта персональных данных (предложенная редакция п. 5 ст. 4 Закона № 44‑ФЗ). Строгие требования действующего законодательства о персональных данных по сей день делают передачу таких данных без формального согласия субъекта незаконной.
Наконец, важный стратегический шаг — либерализация законодательства об электронной подписи. Сегодня все электронные документы в рамках регулируемых закупок подписываются усиленными квалифицированными электронными подписями. Несколько упрощая, можно сказать, что иностранный поставщик такую подпись по действующим правилам получить не может. Учитывая это обстоятельство, предусматривается, что «участники закупок, являющиеся иностранными лицами, вправе использовать для подписания информации и электронных документов <...> электронные подписи, созданные в соответствии с нормами иностранного права, международными стандартами и признаваемые в Российской Федерации, в том числе на основании международного договора» (предложенная редакция п. 2 ст. 5 Закона № 44‑ФЗ).
Практическое значение этого важного новшества в рамках контрактной системы несколько нивелируется тем, что иностранные поставщики в принципе не имеют права участвовать в закупках многих категорий товаров. Однако это не отменяет ценности данного положения как для поставщиков из ЕАЭС (ведь они могут участвовать в таких закупках), так и для стратегического устранения факторов, ограничивающих конкуренцию в регулируемых закупках.
Иные изменения
Разумеется, описанными выше ключевыми изменениями «оптимизационный пакет» не ограничивается.
Например, уточнены требования к работе закупочной комиссии. После вступления в силу нововведений число членов комиссии может ограничиваться тремя, независимо от способа закупки.
Урегулирован порядок проведения в электронной форме общественного обсуждения крупнейших закупок. Но по сути такое обсуждение, как и раньше, носит для заказчика сугубо консультационный характер. Единственная прямая обязанность, связанная с общественным обсуждением, заключается в том, что «заказчик в течение двух рабочих дней со дня, следующего за днем размещения на официальном сайте замечаний и (или) предложений, предусмотренных частью 6 настоящей статьи Закона № 44‑ФЗ, размещает на официальном сайте мотивированные ответы по существу таких замечаний и (или) предложений» (предложенная редакция п. 7 ст. 20 Закона № 44‑ФЗ).
Помимо этого уточнен порядок проведения совместных конкурсов и аукционов. Обновлены статьи, регулирующие закупочные преференции организаций инвалидов и предприятий уголовно-исполнительной системы. Предусмотрены новые редакции статей, регулирующих требования к извещению о закупке, к заявке на участие в закупке и к отмене закупки.
Однако это не означает, что заказчику уже сегодня нужно спешить вникать во все тонкости будущего регулирования. Делать это лучше пошагово.
Сначала стоит изучить изменения, которые придется применять при проведении абсолютного большинства закупок. Они сконцентрированы в новых редакциях статей, посвященных извещению, обеспечению, заявке и проведению открытого аукциона. После этого стоит освежить в памяти знания о порядке заключения контракта (этому вопросу в законопроекте №
Хотя и не стоит ожидать радикальных изменений описанных выше новшеств, при их обсуждении в Госдуме все же есть вероятность корректировки отдельных аспектов. Как бы то ни было, вникнуть в ключевые нормы законопроекта имеет смысл уже сейчас.