Тенденции правоприменительной практики в контрактной системе
Практика всегда несравненно многообразнее самого подробного законодательного регулирования. В контрактной системе регулярно возникают вопросы, требующие разрешения в суде или в антимонопольной службе. При этом подходы правоприменителей к решению схожих вопросов регулярно претерпевают метаморфозы.
Д. А. КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно-правового регулирования
В практике государственного заказчика подчас возникают вопросы, на которые невозможно найти прямой ответ ни в Законе № 44‑ФЗ, ни в подзаконных актах. В этом случае особенное значение приобретают те толкования законодательства, которые применяют в своих решения антимонопольные и судебные органы. Ведь при возникновении вопросов к заказчику в большинстве случаев придется разбираться именно в ФАС или в суде.
Однако сегодня сложно говорить о формировании корпуса единообразного толкования законодательства о государственных закупках. Дело не только и не столько в региональной специфике, сколько в том, что с течением времени подходы к решению схожих коллизий изменяются. Порой — почти на противоположные.
Ключевой тенденцией нового года при рассмотрении споров о закупках можно назвать повышенное внимание к формальным аспектам безотносительно к фактическим обстоятельствам дела.
Ранее есть примеры того, что суды, и даже УФАС, при толковании законодательства принимали во внимание, что именно и для какой цели поставляется в данном конкретном случае. При таком подходе добросовестный госзаказчик получал поддержку даже тогда, когда в его требованиях можно было усмотреть формальное нарушение законодательства. Например, если при закупке услуг по ремонту светофоров в закупочной документации было требование о локализации сервисных центров, суд справедливо истолковал это как адекватную меру, направленную на достижение конечной цели закупки — обеспечение безопасности дорожного движения за счет максимально оперативного ремонта вышедших из строя светофоров.
Сегодня такие решения встречаются все реже, а на первый план выходит соблюдение буквы законодательства. При этом угрозы качеству поставки отметаются как несущественные. Формально подобный подход преследует цели расширения конкуренции и защиты интересов поставщика. Однако обратной стороной этой тенденции является то, что именно добросовестный поставщик не может чувствовать себя защищенным ни в споре с конкурентом из числа фирм-однодневок, ни при столкновении с обстоятельством непреодолимой силы.
Ниже на примерах проиллюстрируем практическое значение таких метаморфоз.
Доказывание места производства
С расширением политики импортозамещения и введением квот на закупки отечественной продукции все большее значение приобретает вопрос доказывания места производства продукции, поставляемой по государственному контракту. И если в одних случаях подзаконными актами прямо предусмотрена обязанность участника закупки предоставлять выписку из реестра отечественных производителей, то в других прописано лишь декларирование места производства. Как быть заказчику в случае подозрений о том, что в декларации указана одна страна, а на самом деле товар произведен в другой?
Решением Омского УФАС России от 10 января 2020 г. № 055/06/14-23/2020 был подтвержден подход, согласно которому во исполнение приказа Минфина России от 4 июня 2018 г. № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчику достаточно проверить декларирование места производства.
В целом схожая позиция содержится, например, и в письме Минфина России от 17 апреля 2020 г. № 24-01-07/31011. Однако в этом документе все же есть упоминание о том, что заказчик имеет право перепроверить, действительно ли производится в России тот товар, который фигурирует в закупке в качестве российского. По мнению УФАС, такое право заказчика отнюдь не влечет его обязанности проводить подобную проверку.
Решение УФАС было обжаловано в суде, поскольку корректность указания места производства в данном случае прямо влияла на сумму госконтракта. И по мнению суда, если уж от одного из участников закупки поступили данные о том, что товар, декларированный российским, на самом деле производится в Китае, то добросовестный госзаказчик обязан проверить место его фактического производства. Эта обязанность заказчика была означена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 февраля 2021 г. по делу № А46-4164/2020.
Таким образом, если у государственного заказчика есть подозрения о, например, китайском происхождении «российского» товара, то он имеет и право, и обязанность перепроверить место его производства.
Здесь же стоит упомянуть постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 января 2021 г. по делу № А43-51069/2019, который удовлетворил требования участника аукциона, поскольку было установлено, что он в заявке допустил техническую ошибку при написании наименования страны происхождения оборудования, которая не повлекла воспрепятствование ее идентификации и не ввела заказчика в заблуждение. Разумеется, такой подход имеет значение лишь в том случае, когда опечатка не способна ввести в заблуждение госзаказчика и вызвать сомнения относительно места производства товара (в деле речь шла об опечатке «Китайская Народна Республика»). Показательно, что решением Нижегородского УФАС от 13 сентября 2019 г. № НБ-09/5714 эта опечатка первоначально была признана достаточным основанием для отклонения заявки участника закупки.
Проблемы поставщика регулятора не интересуют
Увы, мнение о том, что формальные основания могут и должны повлечь негативные последствия для поставщика, становится все более распространенным в среде правоприменителей. Несмотря на декларации о том, что именно контрактная система защищает интересы добросовестных поставщиков, формируется тенденция по толкованию любых сомнений не в пользу участника закупки.
Так, физическое отсутствие подключения к интернету теперь не считается уважительной причиной пропуска сроков подписания госконтракта. Эта позиция была сформулирована, в частности, в решении УФАС по Ивановской области от 2 декабря 2019 г. по делу № 037/06/104-488/2019 и в течение следующего года поддержана тремя судами вплоть до Арбитражного суда Волго-Вятского округа (постановление от 24 февраля 2021 г. № Ф01-176/2021 по делу № А17-990/2020). При этом не принимается во внимание ни готовность поставщика подписать контракт сразу же после восстановления подключения, ни его фактическая возможность этот контракт исполнить. Согласие государственного заказчика на подписание данного контракта также было проигнорировано.
Отметим, что такой подход входит в прямое противоречие с позицией Верховного суда России, утвержденной определением от 28 мая 2020 г. № 304-ЭС20-8161 (далее — Определение № 304-ЭС20-816). Верховный суд справедливо указал, что победитель не подписал контракты до наступления проблем с доступом в интернет, поскольку не мог знать о них заранее. При этом у победителя была объективная возможность исполнить контракт, а цена контракта была настолько мала, что сложно предположить умышленную попытку уклонения от его исполнения, тем более с риском включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Верховный суд учел и то, что победитель был постоянным и добросовестным участником закупок, имел высокую деловую репутацию и ранее не был уличен в нарушениях закупочного законодательства.
Однако уже в начале 2021 года все эти обстоятельства не стали для суда поводом поддержать поставщика.
Чрезвычайно важным является забытое указание Верховного суда (Определение № 304-ЭС20-816) на необходимость обеспечения соразмерности санкции проступку. И удержание обеспечения заявки, и удержание обеспечения контракта, и включение в РНП имеют прикладное значение лишь тогда, когда они действительно защищают государственного заказчика от недобросовестного поставщика и от риска срыва контракта. В противном случае эти меры способны лишь отпугнуть добросовестных поставщиков от госзакупок, снизить их доверие к контрактной системе и в конечном итоге работают лишь на необоснованное повышение цен госконтрактов в стратегической перспективе.
Если поставщик готов подписать контракт и имеет возможность для его исполнения, то включение в РНП за формальный пропуск сроков едва ли может считаться соразмерной санкцией. Тем более в условиях, когда большинство территорий за пределами мегаполисов не могут похвастаться стабильным доступом в мировую сеть, а подписать госконтракт на бумаге поставщик не имеет возможности по правилам той же контрактной системы. Игнорирование этих фактических обстоятельств едва ли может послужить развитию закупочных отношений.
Еще немного о включении в РНП
В контексте вопроса о включении сведений в РНП по-своему интересно определение Верховного суда России от 15 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-24521, которое наглядно напоминает нам известный факт: контрактные отношения не имеют прямой связи с гражданско-правовыми отношениями, даже если касаются одной поставки. Проще говоря, факт поставки продукции и соответствующих соглашений с госзаказчиком сам по себе не защищает поставщика от включения в РНП.
В том деле, по которому было вынесено названное определение, заказчик сначала не принял поставленный товар и отказался в одностороннем порядке от контракта. После отказа госзаказчика от контракта товар поставлен не был, а сведения о поставщике были направлены в РНП.
Через некоторое время госзаказчик заключил с тем же поставщиком мировое соглашение. По условиям соглашения действие госконтракта возобновлялось, а решение госзаказчика об одностороннем отказе от контракта отзывалось.
Итак, поставка была возобновлена. Вот только добиться отмены решения о включении в РНП поставщику так и не удалось, даже дойдя до Верховного суда России: именно в контрактной системе односторонний отказ госзаказчика от контракта считается безусловным основанием для включения поставщика в РНП.
Приоритет поставщику, не знакомому с товаром
Крайне неоднозначным можно назвать стремление отделить закупку от фактических обстоятельств будущей поставки. Проще говоря, по мнению регулятора, важно формальное стремление к расширению конкуренции безотносительно к тем рискам, которые влечет подобное стремление для будущей поставки.
Например, в рамках данной тенденции сохраняется вектор поддержки тех поставщиков, которые впервые познакомятся с предложенной к поставке продукцией уже после победы в госзакупке. В 2020 году Антимонопольная служба запрещала заказчику требовать от поставщика такие характеристики, как износостойкость и влагостойкость, обосновывая запрет тем, что эти характеристики не сможет указать тот поставщик, который ни разу в жизни не видел предложенный им к поставке товар. Решение ФАС России от 19 января 2021 г. по делу № 223ФЗ-9/21 опиралось на в высшей степени дискуссионный тезис о том, что наличие материально-технических ресурсов и опыта выполнения аналогичных работ никак не влияет на результат. А решением ФАС России от 12 января 2021 г. по делу № 223ФЗ-3/21 заказчику было запрещено требовать от поставщика предоставления образцов предложенного к поставке товара.
Строго говоря, в законодательстве о контрактной системе этот вопрос и в самом деле строго не решен, и поставщик формально не обязан иметь на складах образцы продукции до победы в закупке. Однако решением Бурятского УФАС от 21 августа 2020 г. № 003/07/3-694/2020 было признано право заказчика требовать образцы в составе заявки.
При этом Бурятское УФАС справедливо приняло во внимание фактические обстоятельства дела — главным образом то, что речь шла о закупке средств индивидуальной защиты. Сложно не согласиться с тем, что в этом случае оценка образцов является критически важной для сохранения здоровья и жизни будущих пользователей независимо от формальных ограничений закона. Правда, и в этом случае заказчику пришлось самому принести на заседание комиссии УФАС образцы отгруженной поставщиком продукции и, как это написано в решении, «наглядно продемонстрировать их несоответствие требованиям документации».
Разумеется, далеко не всегда закупка касается такой критически важной продукции, как средства индивидуальной защиты или, например, средства обеспечения промышленной безопасности. Но при этом в любом случае конечной целью государственной закупки является удовлетворение потребности конечного потребителя. Эта потребность удовлетворяется именно реальным качеством поставленной продукции, а вовсе не формальными показателями уровней конкуренции. Конкуренция — важный показатель качества закупки. Однако во всех изложенных выше случаях чрезвычайно важно не забывать: конкуренция — не самоцель закупки, а лишь одно из средств обеспечить ее качество.