Базовые способы закупки: аукцион

Д. А. Казанцев

Еще в прошлом году аукцион был основным способом размещения государственных и муниципальных заказов. Своей значимости он не теряет и сегодня, хотя область его эффективной применимости весьма ограниченна. Тем важнее понимать особенности использования аукциона в государственной и коммерческой практике закупок.

Аукцион исторически использовался в первую очередь не для покупки, а для продажи имущества. В XVII веке аукционы стали проводить в наиболее развитых западноевропейских странах той поры, и уже в начале следующего века практика аукционов стала распространяться и в Российской империи — по легенде, например, Крюков канал в Санкт-Петербурге носит имя победителя аукциона, устроенного Петром I с целью сбора средств на обустройство новой столицы.

Выгоды аукциона как инструмента продажи очевидны: в условиях соревнования между несколькими потенциальными покупателями за право приобрести имущество продавец может получить максимальную цену. Порой цена эта многократно превышает ту, что была объявлена при открытии продажи — примером могут служить знаменитые аукционы антиквариата. Эффект в виде получения за реализуемое имущество максимальной цены актуален даже тогда, когда проводится так называемый голландский аукцион, при котором не покупатели объявляют все более и более высокие цены, перебивая ставки друг друга, а, наоборот, сам продавец изначально объявляет максимально высокую цену и постепенно снижает ее. Победителем в «голландском аукционе» становится тот, кто после очередного снижения цены первым согласится на нее, не ожидая дальнейшего падения. По одной из версий, первоначально в XVII веке таким способом продавали свежевыловленную рыбу голландские рыбаки, дабы их товар не успел испортиться...

Ценовое соревнование применимо и в ситуации, когда разыгрывается не право приобрести имущество, а, наоборот, право поставить товар, выполнить работы или оказать услуги. В этом случае проводится не аукцион продавца, а аукцион покупателя, при котором победителем становится тот поставщик, который запросит у покупателя наименьшую цену. В строгом смысле слова такой аукцион, когда требуется предложить не наибольшую, а наименьшую цену, называется «обратным аукционом» или «редукционом». Обратный аукцион как способ закупки в коммерческой практике используется относительно редко, что связано с ограниченной эффективностью этого механизма для целей приобретения товаров, работ и услуг. Но это не помешало активно использовать аукцион в российской практике госзаказа, о чем будет подробнее сказано ниже.

Аукцион в российском законодательстве

В российском законодательстве изначально фигурировал именно аукцион продавца. В главе 28 Гражданского кодекса, устанавливающего основные требования к проведению торгов, аукцион назван одной из двух разновидностей торгов наряду с конкурсом (ч. 4 ст. 447). При этом в части 4 статьи 447 указано, что «выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену» — то есть, строго говоря, в Гражданском кодексе РФ речь идет только об аукционе продавца.

В таком качестве аукцион фигурирует и в главе 8 Лесного кодекса, и в статье 38 Земельного кодекса, и в статье 18 Закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», и в статьях 110 и 139 Закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В главе 28 Гражданского кодекса сформулированы основные требования к аукциону:

• возможность открытой и закрытой формы аукциона (ч. 1 ст. 448 ГК РФ);
• обязанность организатора опубликовать извещение о проведении аукциона за 30 дней, если иное не предусмотрено законом (ч. 2 ст. 448 ГК РФ);
• минимальные требования к извещению об аукционе: сведения о времени, месте и форме аукциона, его предмете и порядке проведения, а также сведения о начальной цене (ч. 2 ст. 448 ГК РФ);
• обязанность организатора аукциона заключить договор с лицом, предложившим на аукционе лучшую цену (ч. 1 ст. 447 ГК РФ);
• протокол о результатах аукциона имеет силу договора (ч. 5 ст. 448 ГК РФ);
• договор по результатам аукциона должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола (ч. 5 ст. 448 ГК РФ);
• аукцион, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся (ч. 5 ст. 447 ГК РФ);
• недействительность договора, заключенного по результатам аукциона, в случае признания недействительным самого аукциона(ч. 1 ст. 449 ГК РФ).

Однако российское законодательство до сих пор не знает терминологического различия между аукционом и редукционом. И в законодательстве о госзакупках, и в Законе от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ) обратный аукцион именуется просто «аукционом». На редукцион правоприменителями распространяются все изложенные выше требования главы 28 Гражданского кодекса, а также антимонопольные требования, сформулированные в статье 17 Закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ

«О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ):

• запрет на координацию организатором аукциона деятельности его участников;
• запрет на создание участнику аукциона преимущественных условий участия в аукционе, в том числе путем доступа к инсайдерской информации;
• запрет на нарушение порядка определения победителя аукциона;
• запрет на участие организатора аукциона или его работников в аукционе.

Для госзаказчиков той же статьей предусмотрено два дополнительных ограничения:

• запрет на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в аукционе;
• запрет на ограничение конкуренции между участниками аукциона путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами поставки, выполнение, оказание которых являются предметом аукциона.

Далее в этой статье будет использована терминология действующего российского законодательства, а потому обратный аукцион покупателя, о котором пойдет речь ниже, будет именоваться, как и в текстах законов, просто аукционом.

Аукцион в госзаказе

В регулируемых закупках — и в частности в отношениях по размещению заказов для государственных и муниципальных нужд — аукцион традиционно позиционируется в качестве одного из основных способов размещения заказа. В такой роли аукцион фигурирует и в Законе № 223-ФЗ, и в Законе от 21 июля 2005 г.

№ 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ), и в пришедшем ему на смену Законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ).

До вступления в силу Закона № 44-ФЗ аукцион некоторое время выступал в качестве едва ли не единственного способа размещения госзаказа, и при обсуждении концепции будущей контрактной системы на ведомственных совещаниях с большим трудом пробивала себе дорогу идея о необходимости ликвидации такой монополии аукциона.

Популярность аукциона среди представителей государственных регуляторов не в последнюю очередь обусловлена именно простотой механизма определения победителя: когда соревнование идет лишь по цене, то выявление злоупотреблений кажется простым. Однако эта кажущаяся простота касается лишь контроля за определением победителя, тогда как ни в плане обеспечения конкуренции, ни в плане обеспечения качества приобретаемых товаров, работ и услуг аукцион панацеей не является, что и показала практика реализации Закона № 94-ФЗ. Перечисленные выше ограничения, зафиксированные в Законе № 135-ФЗ,

отражают лишь «верхушку айсберга» злоупотреблений, возможных при проведении аукциона. Именно в связи с этим норма части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ содержит расширительную формулировку: «запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции» при проведении аукциона, а перечисленные выше составы являются по большей части лишь отдельными примерами таких противоправных действий.

Кроме того, с экономической точки зрения аукцион зачастую неэффективен в связи с тем, что не позволяет обеспечить надлежащее качество обеспечения государственных и муниципальных услуг, поскольку даже добросовестный заказчик обязан на такой процедуре приобретать продукцию дешевую, а не качественную: нашумевшие проблемы с закупкой на аукционах детского питания и питания для школ являются самым ярким, но не единственным примером ограниченной эффективности аукциона. Да и в смысле экономии денежных средств аукцион не является панацеей, о чем свидетельствует известная ситуация с закупкой томографов, а особенно остро вопрос реальной экономии встает тогда, когда приходит время подсчитывать стоимость владения оборудованием, приобретенным на аукционе, ведь дешевые при покупке аппараты нередко становятся весьма дорогими в обслуживании.

Все упомянутые выше соображения свидетельствуют не о том, что практика проведения аукционов порочна сама по себе, а лишь о том, что аукционы должны проводиться в конкурентной среде и использоваться лишь при закупках простейшей продукции, к которой заказчиком прописана детальная техническая документация и которая действительно может сопоставляться лишь по цене. Для всех остальных закупок Законом № 44-ФЗ разумно предусмотрены конкурсы и запросы предложений.

В контрактной системе, как и в ранее действовавшем законодательстве о госзакупках, фигурирует лишь одноэтапный аукцион, по общему правилу реализуемый в открытом режиме, а в исключительных случаях — в закрытом. Как и указано в части 1 статьи 448 Гражданского кодекса, в открытом аукционе может участвовать любое лицо, а в закрытом аукционе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. И открытые, и закрытые аукционы могут быть однолотовыми и многолотовыми.

Аукционы в коммерческой закупочной практике

Аукционы, проводимые коммерческими заказчиками и государственными и муниципальными заказчиками, принципиально между собой не различаются — а значит, на коммерческую аукционную практику распространяются все ограничения, перечисленные выше, в связи с чем доля аукционов в общем объеме закупочных процедур коммерческих организаций оценивается лишь в несколько процентов.

В коммерческой практике иногда используются аукционы с дополнительными настройками, не предусмотренными Законом № 44-ФЗ, в частности: 

• многоэтапные аукционы;
• аукционы с предквалификацией;
• аукционы с постквалификацией;
• аукционы с переторжкой.

Последний вариант является довольно экзотическим, поскольку переторжка представляет собой соревнование по цене, и с точки зрения методологии закупок весьма сомнительной представляется практика ее использования при проведении аукциона, который сам по себе является ценовым соревнованием. Да и вообще выбор законодателя в пользу одноэтапного аукциона вполне логичен: многоэтапные процедуры используются прежде всего при закупке сложной высокотехнологичной продукции, для приобретения которой аукцион не подходит, а роль постквалификации выполняет изучение заказчиком вторых частей заявок. Оправданной представляется лишь практика использования предварительного квалификационного отбора до проведения аукционного торга.

Ниже будут изложены основные нюансы алгоритма проведения аукциона, актуальные и для государственных, и для коммерческих заказчиков.

Процедура аукциона

Законом № 44-ФЗ, как и действовавшей до его вступления в силу редакцией Закона № 94-ФЗ, преду­смотрено, что государственные и муниципальные заказчики проводят открытый аукцион в электронной форме. Электронные аукционы проводятся коммерческими заказчиками на любой электронной площадке по выбору заказчика, а государственными и муниципальными заказчиками — исключительно на специально отобранных электронных торговых площадках. В настоящее время таких площадок пять, но Минэкономразвития России анонсирован новый отбор и возможное изменение количества электронных торговых площадок, предназначенных для обслуживания госзакупок в электронной форме. Да и сам перечень способов государственных закупок, проведение которых предусмотрено в электронной форме, планируется расширить.

При проведении электронного аукциона и заказчики, и потенциальные поставщики бесплатно регистрируются на электронной торговой площадке. После этого потенциальные поставщики получают возможность подать заявку на участие в аукционе и стать участниками аукциона. Для работы на электронной площадке и заказчику, и поставщику необходима электронная подпись — она служит аналогом собственноручной подписи и печати организации для удостоверения всех юридически значимых действий, совершаемых в процессе проведения электронного аукциона. Это общая практика и для государственных, и для коммерческих закупок. Однако коммерческий заказчик, в том числе и проводящий свою закупку в соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ, до начала аукционного торга может провести предварительный квалификационный отбор (иногда ошибочно именуемый «первым этапом» аукциона), а госзаказчик должен довольствоваться изучением первых частей заявок участников.

Первая часть аукционной заявки содержит согласие участника на поставку продукции, указанной в аукционной документации, и описание характеристик поставляемой продукции, если такое описание требуется аукционной документацией. В первой части аукционной заявки наименование участника аукциона не указывается. Сведения об участнике и документы, подтверждающие соответствие участника установленным в аукционной документации требованиям, указываются во второй части аукционной заявки. Учредительные документы участника аукциона и выписка ЕГРЮЛ во вторую часть аукционной заявки не включаются, поскольку эти документы после аккредитации участника на электронной площадке содержатся в реестре аккредитованных участников и направляются заказчику оператором электронной площадки в виде ссылки на анкету участника с данными, актуальными на дату окончания срока подачи заявок.

Первая часть заявки доступна организатору аукциона до проведения аукционного торга, а вторая часть и учредительные документы — только после его завершения. Делается это для того, чтобы обеспечить анонимность участников аукциона при проведении аукционного торга. Вообще анонимность участников аукционного торга традиционно рассматривается как ключевой фактор обеспечения честной конкуренции при его проведении и минимизации риска давления на участников аукциона.

Аукционный торг — центральный элемент аукциона — проводится в режиме реального времени на электронной площадке. Все участники аукциона имеют доступ к ней со своих компьютеров и могут отслеживать ценовые предложения, поступающие от конкурентов. После поступления очередного такого предложения каждый участник имеет право снизить цену на шаг аукциона, для чего он направляет на электронную площадку соответствующее предложение, удостоверенное электронной подписью. Победителем аукциона становится тот, кто предложил самую низкую цену, после чего его конкуренты отказались от дальнейшего продолжения торга. При этом стоит помнить о том, что победитель аукциона после публикации итогового протокола обязан будет поставить заказчику продукцию за ту сумму, до которой в результате аукционного торга была снижена начальная цена.

Обеспечение заявки и обеспечение договора

Стимулом соблюдать свои обязательства по поставке по той цене, которую он предложил в ходе аукционного торга, для участника аукциона служит обеспечение заявки. Этот механизм активно используют коммерческие поставщики, а для государственных заказчиков при проведении аукциона установление требования об обеспечении заявки является обязательным (ч. 1 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Размер обеспечения заявки должен составлять 0,5–5 % начальной (максимальной) цены контракта или, если при проведении аукционов начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 000 000 рублей, 1 % начальной (максимальной) цены (ч. 14 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств (ч. 2 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет оператора электронной площадки в банке, для чего там открываются лицевые счета участников электронного аукциона (ч. 8 и ч. 9 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Поступление заявки на участие в электронном аукционе является поручением участника закупки оператору электронной площадки блокировать на его лицевом счете средства в размере обеспечения исполнения заявки (ч. 17 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Если денег на счете участника нет, то его участие в электронном аукционе невозможно, а оператор электронной площадки автоматически возвращает ему его аукционную заявку (ч. 16 и ч. 18 ст. 44 Закона № 44-ФЗ). Деньги на счете по общему правилу блокируются до тех пор, пока у участника аукциона сохраняется возможность стать его победителем, дабы внесенные средства служили гарантией заключения им договора, если он будет объявлен победителем. Когда участник аукциона выбывает из дальнейшей борьбы за гос­контракт или победитель аукциона подписывает такой контракт, то его деньги на счете разблокируются и он может снять их со счета.

В соответствии с частью 13 статьи 44 Закона № 44-ФЗ деньги не возвращаются участнику аукциона, а перечисляются на счет госзаказчика, в следующих случаях:

• уклонение или отказ участника аукциона заключить контракт;
• изменение или отзыв аукционной заявки после истечения срока окончания подачи таких заявок;
• непредоставление или предоставление с нарушением обеспечения исполнения контракта.

Обеспечение исполнения контракта должно служить гарантией надлежащего обеспечения поставщиком своих договорных обязательств по уже подписанному госконтракту. По общему правилу госзаказчик обязан внести условие об обеспечении исполнения контракта в аукционную документацию (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять 5–30 % начальной (максимальной) цены контракта (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). При этом контракт заключается только после предоставления победителем аукциона обеспечения его исполнения (ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться одним из следующих способов по выбору поставщика:

• внесение денежных средств на счет заказчика;
• предоставление банковской гарантии.

Стоит отметить, что аналогичные требования к обеспечению исполнения госконтракта предъявляются не только при проведении аукциона, но и при использовании иных способов выбора поставщика, да и в коммерческой практике этот инструмент популярен.

Злоупотребления со стороны поставщика при проведении аукциона

Повышенное обеспечение исполнения контракта установлено в статье 37 Закона № 44-ФЗ в качестве базовой меры по борьбе с демпингом, который считается одним из наиболее распространенных нарушений со стороны поставщика при проведении аукциона. Другим популярным вариантом злоупотребления является поиск лазеек в аукционной документации, благодаря которым можно поставить по низкой цене продукцию ненадлежащего качества.

Впрочем, и при надлежащем составлении аукционной документации даже добросовестный организатор аукциона не всегда может гарантировать соблюдение честной конкуренции при его проведении. Известны случаи, когда участники многолотового аукциона просто делили лоты между собой: анонимность участников аукционного торга не была обеспечена, и три участника до его начала договорились, что в первом лоте цену подает лишь первый участник, во втором — лишь второй, а в третьем — лишь третий. В результате каждый из участников получил подряд, а заказчику пришлось заключить три договора практически по начальной (максимальной) цене и доказывать потом в Антимонопольной службе, что при проведении этого аукциона был сговор, но сам заказчик в этом сговоре не участвовал...

Этими схемами арсенал манипуляций при проведении аукциона не исчерпывается. А значит, для того чтобы аукцион стал не только простым, но и эффективным механизмом выбора поставщика, его необходимо использовать лишь тогда, когда его удобство не нивелируется перечисленными выше рисками.