Базовые способы закупки: конкурс
Сегодня конкурс позиционируется как основной способ размещения государственного заказа. В российском законодательстве он фигурирует уже много лет и востребован как в публично-правовой, так и в частно-правовой практике. Развитие правового регулирования конкурса базируется на практике его использования, а потому заказчику важно быть в курсе и этой практики, и тенденций развития соответствующего законодательства.
Конкурсы на государственные подряды проводили в России еще в петровские времена, а потому этот способ можно смело отнести к одному из древнейших в практике государственного заказа. Закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» предусматривал возможность проведения открытого, закрытого или двухэтапного конкурса при закупках для государственных нужд. Пришедшим ему на смену Законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) конкурсы также предусматривались, однако постепенно основным способом размещения заказа стал аукцион. С формированием же контрактной системы конкурс снова становится основным способом размещения государственного заказа.
Частью 2 статьи 24 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон «О контрактной системе») для государственных и муниципальных заказчиков предусмотрена возможность использовать шесть разновидностей конкурса:
- открытый одноэтапный конкурс,
- конкурс с ограниченным участием,
- двухэтапный конкурс,
- закрытый одноэтапный конкурс,
- закрытый конкурс с ограниченным участием,
- закрытый двухэтапный конкурс.
Для того чтобы понять особенности каждой из этих шести разновидностей, а также оценить дальнейшее развитие законодательства, регулирующего проведение конкурса, нужно в первую очередь уяснить себе суть этого способа размещения заказа.
Понятие конкурса
Понимание конкурса в деловом обороте сложилось задолго до того, как было закреплено в законодательстве. По своей сути конкурс — это формализованная процедура, проводимая для того, чтобы выбрать контрагента в условиях, когда на заключение договора претендует несколько потенциальных исполнителей. В этой ситуации организатору конкурса необходимо отобрать среди них лучшего. При этом победителем становится не обязательно тот, кто предложит самую привлекательную цену, а тот, кто готов выполнить договор с соблюдением наилучших для организатора конкурса условий, в том числе и неценовых. Это базовое понимание конкурса актуально независимо от того, продавец или покупатель организует конкурс, а также независимо от того, выступает организатором конкурса государственный заказчик или коммерческая организация.
Конкурс продавца является специфической формой реализации имущества. Это может быть имущество должника, выставленное на торги, приватизируемое государственное или муниципальное имущество, просто какая-то собственность, предназначенная для продажи. Но обычно продавцу важна лишь цена, которую готов заплатить ему покупатель, а потому в случае конкурентной борьбы за продаваемое имущество проводится аукцион. Конкурс же нужен лишь в том случае, если при покупке приобретатель имущества возлагает на себя дополнительные обязательства: отремонтировать купленный объект культурного наследия, сохранить рабочие места на приобретенном заводе, разбить сад на купленном пустыре и т. п. В этом случае для того, чтобы получить реализуемое имущество по результатам конкурса, нужно предложить не просто лучшую цену, но и лучшие условия по надлежащему использованию приобретаемого имущества. Но большинство конкурсов все же проводится не с целью продажи, а с целью покупки товаров, работ или услуг. Такие конкурсы практикуются и государственными, и частными заказчиками, как в России, так и за ее пределами.
Иногда в качестве синонима слова «конкурс» употребляют термин «тендер» (от англ. tender), однако не стоит забывать о том, что российское законодательство не знает такого понятия, как тендер, да и само это слово порой применяется как для условного обозначения конкурса, так и для обобщенного наименования иных, в том числе неторговых закупочных процедур. Понятие же «конкурс» употребляется в российском законодательстве в различных контекстах и смыслах. Это и публичный конкурс как юридическое действие, предусмотренное главой 57 Гражданского кодекса, это и конкурс как способ продажи имущества в понимании статьи 447 Гражданского кодекса, и способ приватизации, предусмотренный Законом от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», и способ реализации имущества должника в рамках процедуры банкротства в соответствии с Законом от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», и, наконец, конкурс покупателя — сложная формализованная процедура определения участника, предложившего наилучшее для заказчика предложение.
Поскольку конкурс, практикуемый в рамках контрактной системы, является именно конкурсом покупателя, то ниже разговор пойдет об этой разновидности конкурсов. Общие требования к проведению таких конкурсов установлены статьями 447–449 Гражданского кодекса и главой 4 Закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Специальные требования к конкурсам, проводимым отдельными категориями заказчиков, установлены Законом от 18 июля 2013 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ) и Законом «О контрактной системе». Первый из названных законов касается естественных монополий, госкомпаний, принадлежащих государству предприятий и организаций коммунального хозяйства, а второй — государственных и муниципальных заказчиков. Однако в обоих законах именно конкурс провозглашен основным способом закупок, хотя требования к реализации такого способа для субъектов Закона «О контрактной системе» и субъектов Закона № 223-ФЗ различны.
Конкурс покупателя в российском законодательстве
Как уже было сказано, базовые требования к конкурсу установлены Гражданским кодексом. Статьями 447–449 Гражданского кодекса конкурс назван одной из двух разновидностей торгов наравне с аукционом. Основное различие между этими двумя разновидностями торгов состоит в принципе определения победителя: при проведении аукциона победителем становится тот, кто предложил лучшую цену, а победителем конкурса — тот, кто предложил лучшую совокупность условий исполнения договора. Однако для обеих разновидностей торгов Гражданским кодексом установлено общее требование к обязательному минимальному сроку проведения закупки, обязанность заказчика заключить договор с участником, подавшим лучшее предложение, а также норма о том, что протокол определения победителя торгов имеет статус договора.
Законом № 223-ФЗ в сущности не определены принципиальные дополнительные требования к конкурсу по сравнению с перечисленными выше нормами Гражданского кодекса. В части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурс определяется как торги, победителем которых «признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке». Закон № 223-ФЗ называет конкурс основным способом проведения закупки товаров, работ и услуг, при том что частью 3 статьи 3 он оставляет заказчику право предусмотреть в положении о закупке и иные способы, которые он сможет использовать наравне с конкурсом. В этом же положении субъект Закона № 223-ФЗ обязан установить алгоритм проведения конкурса, а также используемые заказчиком разновидности конкурса.
При установлении такого алгоритма в положении о закупках заказчик обязан учитывать специальные требования Закона № 223-ФЗ. Так, Закон № 223-ФЗ устанавливает отличные от сформулированных в Гражданском кодексе сроки размещения извещения о проведении конкурса — 20 дней вместо 30 соответственно. Кроме того, в частях 9 и 10 статьи 4 этого Закона № 223-ФЗ установлены требования к извещению и документации о закупке, которые необходимо соблюдать при составлении извещения о конкурсе и конкурсной документации. На проведение конкурса субъектами Закона № 223-ФЗ не распространяются требования Закона «О контрактной системе», но распространяются положения Гражданского кодекса о заключении договора на торгах, в соответствии с которыми организатор конкурса обязан выбрать победителем одного из участников, допущенных к конкурсу.
В Законе «О контрактной системе» дается детальное определение конкурса, схожее с определением Гражданского кодекса, Закона № 223-ФЗ и утратившего силу Закона № 94-ФЗ: в контрактной системе конкурс определяется как «способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта» (ч. 3 ст. 24 Закона «О контрактной системе»). По общему правилу государственный или муниципальный заказчик проводит открытый конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации, и к участникам закупки предъявляются единые требования. Также Законом «О контрактной системе» вводятся два новых для госзаказа вида конкурсов — конкурс с ограниченным участием (так в Законе «О контрактной системе» назван конкурс с предквалификационным отбором) и двухэтапный конкурс.
Несмотря на некоторую специфику вопроса в отраслевых законах, можно говорить о наличии в российском законодательстве единообразного подхода к регулированию конкурсов, проводимых с целью закупки товаров, работ и услуг. Однако даже единообразно понимаемая процедура может быть реализована в различных вариантах в зависимости от сложности и специфики используемого при проведении конкурса инструментария. О разновидностях конкурсов пойдет речь ниже.
Виды конкурсов покупателя
И конкурсы, организуемые государственными закупщиками, и конкурсы для нужд коммерческих организаций и субъектов Закона № 223-ФЗ базируются на общей методологии и типологии. При этом в современной закупочной практике используется множество разновидностей конкурсов покупателя. Классифицировать такие конкурсы можно по различным основаниям. Ниже кратко будут охарактеризованы классификации конкурса по базовым основаниям: кругу участников, количеству этапов, количеству лотов, наличию квалификационных требований и дополнительных элементов.
В зависимости от круга участников конкурсы подразделяются на открытые и закрытые. Информация об открытых конкурсах находится в свободном доступе (как правило, в сети интернет), и таким образом приглашение к участию в них адресовано неопределенному кругу лиц. Приглашение к участию в закрытом конкурсе направляется лишь потенциальным поставщикам, выбранным для этого организатором, а информация о закрытом конкурсе, как правило, не публикуется. Закрытые конкурсы необходимы для защиты государственной или коммерческой тайны при проведении закупок.
По количеству этапов конкурсы делятся на одноэтапные и многоэтапные (как правило, двухэтапные). Одноэтапные конкурсы проводятся тогда, когда заказчик изначально определяет необходимую ему продукцию и критерии выбора победителя. Большинство конкурсов являются одноэтапными. Однако в том случае, когда заказчик изначально не может самостоятельно определить специфику закупаемой продукции и порядок оценки поступающих по ней предложений, конкурс проводится в несколько этапов. В этом случае на первом этапе заказчик запрашивает у потенциальных поставщиков их предварительные заявки, в которых формулируется экспертное мнение участников рынка об оптимальных параметрах необходимой заказчику продукции. Это мнение необходимо заказчику для формирования условий закупочной документации. На всех последующих этапах, кроме последнего, эти параметры могут уточняться путем сбора заявок с потенциальных поставщиков. Наконец, на последнем этапе заказчик формирует окончательный вариант закупочной документации, устанавливая в нем точные параметры закупаемой продукции, и собирает окончательные заявки поставщиков. Многоэтапные конкурсы, как правило, используются для закупки сложной высокотехнологичной продукции.
По количеству лотов конкурсы можно разделить на однолотовые и многолотовые. В рамках многолотового конкурса каждый из лотов представляется собой обособленную закупку с выбором победителя, которому предстоит стать поставщиком продукции, являющейся предметом данного конкретного лота. При проведении многолотового конкурса по итогам каждого лота заключается отдельный контракт, и при этом может быть определен собственный победитель, тогда как при однолотовой закупке победитель конкурса по общему правилу должен быть только один. Также отдельный лот может быть признан несостоявшимся без объявления несостоявшимся всего многолотового конкурса.
По наличию квалификационных требований к поставщику конкурсы делятся на проводимые с предварительной квалификацией и без таковой. В терминологии Закона «О контрактной системе» конкурсы с предквалификацией именуются «конкурсами с ограниченным участием», поскольку круг участников таких конкурсов ограничивается поставщиками, прошедшими предквалификационный отбор. Предквалификационный отбор, не будучи отдельным этапом конкурса, является организационно обособленной подготовительной процедурой, в рамках которой заказчик собирает с потенциальных поставщиков не их коммерческие предложения, а документы, подтверждающие квалификацию этих поставщиков. Перечень документов, подтверждающих квалификацию, заранее публикуется заказчиком в конкурсной документации. Лишь те поставщики, которые успешно прошли предварительный квалификационный отбор, допускаются к основной части конкурса, то есть к стадии сбора конкурсных заявок. Предварительная квалификация используется в том случае, когда для исполнения контракта особенно важно убедиться в наличии технических, организационных, квалификационных возможностей поставщика исполнить данный контракт. Однако даже если предварительная квалификация в рамках конкурса не предусмотрена, то заказчик в рамках конкурсной документации все равно может установить минимальные квалификационные требования к поставщику: например, требование к опыту работы на рынке, требование об отсутствии задолженности по налогам и сборам, о том, что в отношении поставщика не проводится процедура банкротства, и т. п.
По наличию дополнительных элементов выделяют конкурсы с постквалификацией, конкурсы с переторжкой, конкурсы с обоими названными дополнительными элементами. Постквалификация преследует ту же цель, что и предквалификация, однако при проведении постквалификации проверяется компетенция не всех участников конкурса, а лишь того участника, который был выбран победителем. Соответственно в отличие от предквалификации постквалификация проводится не до, а после приема конкурсных заявок участников. В отличие от предкавалификации постквалификация используется в конкурсной практике относительно редко. Переторжка, которая является одной из древнейших торговых процедур, преследует целью снизить финальную цену контракта. Для этого после составления предварительного ранжирования заявок участников по степени их привлекательности все участники получают возможность повысить привлекательность своей заявки, снизив запрашиваемую в данной заявке цену. После снижения цен составляется окончательное ранжирование заявок, при котором победитель может измениться. Переторжка может проводиться как в режиме онлайн (в этом случае весь процесс напоминает аукционный торг с перебиванием цен конкурентов), так и путем подачи каждым из участников конверта с той минимальной ценой, на которую он согласен. К сожалению, в практике госзаказа переторжка исторически не использовалась.
В коммерческой практике и практике закупочной деятельности субъектов Закона № 223-ФЗ используются все перечисленные выше разновидности конкурса. Для государственных и муниципальных заказчиков, как было сказано в самом начале статьи, с вступлением в силу Закона «О контрактной системе» стали доступны шесть разновидностей конкурса, что явилось существенным расширением доступного таким заказчикам конкурсного инструментария. Причем каждый из этих шести вариантов уже сегодня можно реализовывать в качестве многолотовой процедуры, а в перспективе планируется обогащение закупочного инструментария контрактной системы возможностью проведения переторжки. Впрочем, согласно озвученной представителями Минэкономразвития России концепции совершенствования Закона «О контрактной системе» переторжку госзаказчики смогут проводить лишь в электронной форме.
Форма конкурса
Форма проведения конкурса сама по себе является обособленной характеристикой процедуры. Нельзя говорить о таком особом способе проведения конкурса, как электронный конкурс, поскольку все приведенные выше разновидности конкурсов на сегодняшний день могут быть реализованы в электронной форме. Вместе с тем в широком смысле слова по форме их проведения конкурсы можно разделить на традиционные («бумажные») и электронные. Принципиально различаются они тем, что в первом случае организатор и участники конкурса не имеют возможности взаимодействовать в режиме онлайн, поскольку заявки участников конкурса и все остальные документы направляются организатору посредством почтовых отправлений: в бумажных конвертах, с помощью электронной почты и т. п. Конкурсы в электронной форме проводятся на электронной торговой площадке, где весь документооборот осуществляется в электронной форме, удостоверяется электронными подписями и может осуществляться в режиме онлайн — в настоящее время такое понимание является общим для государственной и коммерческой практики закупок.
В начале 2014 года Закон «О контрактной системе», как и ранее действовавший Закон № 94-ФЗ, предусматривал для государственных и муниципальных заказчиков возможность проведения в электронной форме лишь такой процедуры, как открытый одноэтапный аукцион. Однако еще в конце 2013 года был опубликован законопроект, предусматривавший внедрение в контрактную систему электронных одноэтапных и двухэтапных конкурсов, а позже была озвучена идея проведения электронной переторжки по результатам таких конкурсов.
Минэкономразвития России признало достоинство электронной формы проведения конкурса, к преимуществам которой относятся удобство подачи конкурсной заявки, возможность обеспечения максимально широкой конкуренции, открытость для контроля, устранение связанных с электронным документооборотом издержек и общее повышение технологичности работы органов государственной власти. В связи с этим в конце февраля Департаментом развития контрактной системы Минэкономразвития России были озвучены следующие запланированные этапы внедрения практики электронного конкурса для государственных и муниципальных закупок:
- для федеральных заказчиков — с середины 2014 года,
- для региональных заказчиков — с начала 2015 года,
- для городских муниципалитетов — с середины 2015 года,
- для сельских муниципалитетов — с начала 2016 года.
Если изложенная министерством концепция электронного конкурса будет реализована в рамках контрактной системы, то можно утверждать, что в ближайшее время именно конкурсы в электронной форме станут основным способом размещения государственного и муниципального заказа.