Законы № 223-ФЗ и 44-ФЗ: пути интеграции

Д. А. Казанцев

Формирование контрактной системы, по мысли законодателя, подразумевает не только создание новых правил размещения госзаказа, но и приведение всех регулируемых закупок в соответствие с универсальными стандартами. Эти стандарты пока не подразумевают распространения норм, регулирующих госзаказ, на иных заказчиков. Однако некоторые законодательные инициативы позволяют думать, что в ближайшем будущем между Законами № 223-ФЗ и 44-ФЗ будет куда больше общего, чем сейчас.

Идеи о необходимости интегрировать Закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ) в контрактную систему звучали давно. Однако лишь с вступлением в силу Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) стали на уровне законопроектов рассматриваться пути такой интеграции.

Закупки государственные и квазигосударственные

Законы № 44-ФЗ и 223-ФЗ посвящены схожим предметам регулирования — а именно закупкам отдельных групп заказчиков, деятельность которых имеет особую общественную значимость. Оба этих закона устанавливают не только требования к порядку выбора поставщиков, но и требования к планированию закупок, информационному обеспечению закупочной деятельности и отчетности о результатах закупок, то есть регулируют не просто выбор поставщика, но и весь цикл закупочной деятельности заказчика.

Однако не стоит забывать о том, что Закон № 44-ФЗ регулирует закупки государственных и муниципальных заказчиков, проводимые исключительно за счет бюджетных средств, а потому этим законом, как и ранее действовавшим Законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», установлены детализированные требования ко всем процедурам, осуществляемым в рамках отношений по размещению госзаказа. Сам перечень таких процедур является закрытым.

Закон № 223-ФЗ в отличие от законодательства о госзакупках устанавливает требования к закупкам естественных монополий, госкомпаний, организаций коммунального хозяйства и некоторых других групп заказчиков — и все эти закупки проводятся за счет средств, вырученных в результате коммерческой деятельности заказчика. Общественная значимость работы заказчиков, подпадающих под действие Закона № 223-ФЗ, обусловила внимание законодателя к регулированию их закупок, однако коммерческая сущность деятельности таких заказчиков делает невозможным установление для них тех же универсальных и жестко урегулированных процедур, которые преду­смотрены для государственных и муниципальных заказчиков. В самом общем виде можно сказать, что таким квазигосударственным заказчикам оставлена возможность учитывать при осуществлении своих закупок специфику собственной коммерческой деятельности — но только в рамках, установленных Законом № 223-ФЗ.

С принятием Закона № 44-ФЗ встал вопрос о том, насколько пределы усмотрения, оставленные субъектам Закона № 223-ФЗ, соответствуют принципам контрактной системы, которая должна концептуально объединить все регулируемые закупки. Минэкономразвития России разработало несколько вариантов поправок в Закон № 223-ФЗ и в сам Закон № 44-ФЗ, в котором сформулированы направления их интеграции. Проекты этих поправок были опубликованы министерством еще в конце 2013 года, однако до утверждения правительством и внесения в Государственную Думу интерес представляет не столько сам предложенный Мин­экономразвития России вариант текста, сколько регулятивные подходы, положенные в основу этих поправок. Даже до утверждения на законодательном уровне эти идеи могут помочь обозначить направление развития закупочного законодательства в ближайшем будущем.

Общие способы закупок

В настоящее время общность двух законов, регулирующих закупки отдельных категорий заказчиков, ограничивается прежде всего общей обязанностью госзаказчиков и субъектов Закона № 223-ФЗ размещать планы закупок и информацию о каждой закупке на сайте www.zakupki.gov.ru, названном с 1 января 2014 года единой информационной системой. С 1 января 2015 года субъекты Закона № 223-ФЗ должны будут, подобно госзаказчикам, размещать в этой системе и реестры своих контрактов, заключенных по результатам закупок. Кроме того, вступившими в силу изменениями Закона № 223-ФЗ Правительству РФ предоставлено право устанавливать преференции для субъектов малого предпринимательства, участвующих в закупках субъектов Закона № 223-ФЗ — этот инструмент ранее использовался лишь в рамках регулирования госзаказа.

Однако в проекте изменений Закона № 223-ФЗ, опубликованном 20 ноября 2013 года на сайте regulation.gov.ru, Минэкономразвития России предлагает усилить сходство Законов № 44-ФЗ и 223-ФЗ, установив для субъектов обоих законов общий закрытый перечень возможных способов размещения заказа. Иными словами, предлагается разрешить проведение закупок по Закону № 223-ФЗ лишь теми способами, которые закреплены в законодательстве о контрактной системе:

• конкурс,
• аукцион,
• конкурс с ограниченным участием,
• двухэтапный конкурс,
• запрос котировок,
• запрос предложений,
• закрытый конкурс,
• закрытый конкурс с ограниченным участием,
• закрытый двухэтапный конкурс,
• закрытый аукцион,
• закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Такой исчерпывающий перечень способов закупки предлагается установить для субъектов Закона № 223-ФЗ в части 3 статьи 3. Тот факт, что этот перечень соответствует формулировке части 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, не отменяет того обстоятельства, что в случае принятия названной поправки у заказчика остается лишь четыре основных конкурентных способа проведения закупки, поскольку двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс и закрытый аукцион в нормальных условиях имеют крайне ограниченную применимость, да и открытый аукцион едва ли может быть отнесен к наиболее востребованным в коммерческой практике способам размещения заказа. Заказчик по-прежнему будет волен самостоятельно определять в корпоративном положении о закупках удобные ему способы размещения заказа, но лишь в рамках приведенного выше перечня, а значит, выбирать ему будет почти не из чего.

Подобное ограничение представляется излишним с учетом многообразия особенностей закупок субъектов Закона № 223-ФЗ, которые обусловлены отраслевой спе­цификой, масштабами деятельности заказчика, сложностью закупаемой продукции и т. п. Так, неоправданным можно назвать предложение лишить заказчика права проводить предквалификацию в рамках аукциона, запроса предложений и запроса котировок (в контрактной системе закупка с предквалификацией называется «закупкой с ограниченным участием», поскольку заказчик ограничивает круг потенциальных поставщиков лишь участниками, прошедшими предквалификацию). Ведь именно предквалификация служит базовым инструментом защиты заказчика от недобросовестных поставщиков еще на стадии проведения конкурентной процедуры закупки, а в сегодняшней редакции законодательства о контрактной системе этот инструмент может быть использован лишь при проведении конкурса.

Еще более сомнительным представляется запрет для субъектов Закона № 223-ФЗ проводить переторжку. Этот механизм, направленный на снижение цены контракта без ухудшения качественных характеристик поставляемой продукции, позволяет в рамках сложной закупочной процедуры совместить достоинства конкурса и аукциона: с одной стороны, поставщики соревнуются по цене, а с другой стороны, цена не выступает единственным критерием выбора победителя и заказчик имеет полное право уделять внимание качеству продукции, предлагаемой поставщиками. В настоящее время переторжка в рамках контрактной системы не предусмотрена вовсе, и это представляется пробелом Закона № 44-ФЗ,требующим восполнения.

Разумеется, некоторым заказчикам для проведения закупок достаточно простейших вариантов базовых способов — конкурса, аукциона, запроса котировок и запроса предложений. Однако развитая закупочная деятельность требует многообразия способов размещения заказа, и уже сегодня корпоративные положения о закупках многих заказчиков пре­дусматривают не один десяток различных способов: одноэтапных и многоэтапных, однолотовых и многолотовых, с предквалификацией и постквалификацией, с переторжкой и без нее.

Причем вариативность способов закупок сама по себе не означает попытки нарушить конкуренцию, на защиту которой ссылается Минэкономразвития России в пояснительной записке к разработанному законопроекту. Сделать конкуренцию формальной можно и в рамках простейшего аукциона, примеры чего, к сожалению, можно найти и в практике госзаказа. Ограничение конкуренции негативно сказывается и на поставщиках, и на добросовестных заказчиках, а потому приоритетом представляется не ограничение способов выбора поставщика, а ограничение лазеек в законодательстве о защите конкуренции, которое складывается не только из соответствующего Закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», но и из требований Законов № 44-ФЗ, 223-ФЗ и др. В этой ситуации четкая фиксация в Законе № 223-ФЗ понятий обоснованного и необоснованного ограничения конкуренции могла бы сделать для повышения эффективности закупок куда больше, чем воспроизведение норм Закона № 44-ФЗ.

Впрочем, предложения Мин­экономразвития России об ограничении способов размещения заказа, доступных субъектам Закона № 223-ФЗ, все же нельзя назвать механическим копированием норм Закона № 44-ФЗ. Так, в новых частях 3.1–3.6, которыми предлагается дополнить статью 3 Закона № 223-ФЗ, даны лишь определения каждого способа закупки из приведенного выше закрытого перечня. Это означает, что заказчику планируется оставить право самостоятельно определять процедурные особенности каждого способа в своем корпоративном положении о закупках, как он это делает и в настоящее время.

Кроме того, даже в предложенной Минэкономразвития России редакции части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчику оставлено право самостоятельно определять форму каждой закупки. А это особенно важно в связи с тем, что многие закупщики предпочитают наиболее совершенную — электронную — форму проведения закупок, которая позволяет не только сделать закупку прозрачной, но и с минимальными усилиями со стороны заказчика обеспечить конкуренцию между поставщиками и, как результат, приобрести лучшую продукцию по лучшей цене. В плане регулирования формы закупки у Минэкономразвития есть отдельные предложения, о которых пойдет речь ниже.

Передовые инструменты на службе госзаказа

Эффективность закупок в электронной форме доказана практикой закупочной деятельности субъектов Закона № 223-ФЗ, которые с помощью электронных закупок смогли повысить прозрачность размещения своих заказов, увеличить конкуренцию между потенциальными поставщиками и тем самым сэкономить средства, выделяемые на закупки, без ущерба качеству закупаемой продукции. Использование электронной формы упрощает коммуникацию между участниками размещения заказа и при этом позволяет оставлять все их контакты прозрачными. Кроме того, при электронной форме размещения заказа требуется существенно меньше организационных усилий заказчика для проведения закупок за счет автоматизации части закупочных процессов. Учитывая этот опыт, Минэкономразвития предлагает сблизить практику проведения закупок в электронной форме по Законам № 44-ФЗ и 223-ФЗ.

Во-первых, в Законе № 223-ФЗ упомянутым выше законопроектом предлагается установить однозначное определение «закупки в электронной форме», которое пока в тексте закона отсутствует. Предложенная Минэкономразвития России редакция новой части 4.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ гласит: «под закупкой в электронной форме понимается закупка, при которой в электронной информационной системе, определенной в соответствии с положением о закупке, обеспечено направление заявок (предложений) участников закупки, документов и информации в электронной форме. При проведении закупки в электронной форме заявки (предложения) участников закупки, документы и информация должны быть подписаны квалифицированным сертификатом ключа проверки электронной подписи лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такой закупки, заказчика». В сущности это определение распространяет на сферу действия Закона № 223-ФЗ понимание закупки в электронной форме, которое существует в Законе № 44-ФЗ и до того было закреплено в Законе № 94-ФЗ. В соответствии с этим пониманием закупкой в электронной форме является исключительно закупка, проводимая на электронной торговой площадке.

Установление в Законе № 223-ФЗ приведенного выше определения не только послужит унификации понятийного аппарата законодательства о регулируемых закупках на базе стандартов контрактной системы, но ликвидирует пробел, который имел негативные последствия в практической плоскости. Дело в том, что отсутствие в тексте Закона № 223-ФЗ определения электронной формы закупки давало некоторым заказчикам повод называть «электронной закупкой» все что угодно, вплоть до переписки с потенциальными поставщиками посредством e-mail. Разумеется, такие псевдоэлектронные закупки не способствовали ни прозрачности размещения заказа, ни развитию конкуренции.

Не останавливаясь на упомянутой выше здравой новелле, Мин­экономразвития России предлагает еще более прогрессивные новшества в сфере регулирования электронных закупок. Законопроектом, опубликованным на портале regulation.gov.ru 18 декабря 2013 года и посвященным изменению уже самого Закона № 44-ФЗ, предлагается разрешить использовать в рамках контрактной системы не только электронные аукционы, но и электронные конкурсы, в том числе двухэтапные, и электронные запросы котировок. Соответствующими нормами планируется дополнить часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ и статьи, регулирующие процедуру проведения закупок. Это представляется логичным шагом по отходу от монополии аукциона среди способов размещения госзаказа и по расширению практики электронных закупок.

Стоит обратить внимание на то обстоятельство, что аукцион при закупке большинства видов продукции отнюдь не является самым эффективным способом закупок. В коммерческой закупочной практике на долю аукциона приходится лишь несколько процентов от общего объема закупок, поскольку аукционные принципы определения победителя эффективны лишь при закупках самой простой продукции, сопоставлять которую можно исключительно по цене.

Для большинства видов продукции более эффективными способами являются конкурсы и запросы предложений, позволяющие при выборе победителя учитывать не только цену, но и всю совокупность предложенных поставщиком условий. А потому, приветствуя прогрессивную инициативу Мин­экономразвития России по расширению практики электронных закупок в контрактной системе, хочется выразить надежду на то, что со временем Закон № 44-ФЗ будет предоставлять заказчику возможность проводить в электронной форме и запросы предложений. Тем более что уже сегодня ведущие электронные торговые площадки предоставляют своим клиентам техническую возможность проводить в электронной форме и конкурсы, и запросы цен, и запросы предложений — в том числе с предквалификацией (ограниченным участием) — в два этапа, с использованием переторжки и т. п. Законодателю необходимо лишь распространить эту практику, успешно реализуемую в рамках исполнения Закона № 223-ФЗ, на отношения, регулируемые Законом № 44-ФЗ.

Единство в многообразии

Закупки, проводимые по Закону № 223-ФЗ, представляют собой разновидность регулируемых закупок, а потому распространение на них общих правил и принципов контрактной системы представляется логичным.

Но вместе с тем не следует забывать, что по своей правовой природе субъекты Закона № 223-ФЗ представляют переходную стадию между коммерческими заказчиками и государственными заказчиками, поскольку в их деятельности общественная значимость сочетается с коммерческой составляющей хозяйствования. И если общественная значимость деятельности естественных монополий и иных субъектов Закона № 223-ФЗ диктует необходимость государственного регулирования их закупок, то коммерческие принципы их деятельности делают нецелесообразным механическое распространение на эту категорию заказчиков тех требований, которые законодательство о контрактной системе предъявляет к государственным и муниципальным заказчикам.

Сбалансированным подходом к интеграции Закона № 223-ФЗ в контрактную систему представляется взаимное сближение норм двух законов без полного их смешения, при котором, с одной стороны, на Закон № 223-ФЗ распространяются некие основополагающие стандарты контрактной системы, а с другой стороны, сама контрактная система обогащается лучшими механизмами, удачно апробированными в практике закупок естественных монополий и других субъектов Закона № 223-ФЗ. В рамках такого подхода уместным представляется и расширение закупочного инструментария, предусмотренного законодательством о контрактной системе, которое может быть реализовано как добавлением новых разрешенных способов размещения заказа (например, запроса предложений и запроса котировок с ограниченным участием, двухэтапных вариантов этих же способов, а также возможности использовать переторжку в рамках конкурсов и запросов предложений), так и расширением сферы применения электронной формы закупки (путем реализации в рамках контрактной системы электронных конкурсов, электронных запросов предложений и электронных запросов котировок).

Но даже сближение Законов № 223-ФЗ и 44-ФЗ не должно полностью устранять той свободы внутреннего нормотворчества заказчика в сфере закупок, которая предоставлена ему действующей редакцией Закона № 223-ФЗ. В конце концов, опубликованное положение о закупках для заказчика обязательно в той же мере, что и закон. А потому целесо­образнее разработать для заказчиков четкие и исполнимые требования к содержанию положения о закупках, а не лишать их возможности отражать в этом положении специфику собственной закупочной деятельности. •