Тонкая настройка баланса. Новые права и возможности поставщиков в контексте актуальной правоприменительной практики

Д. А. Казанцев

Выстраивание баланса прав и законных интересов во взаимодействии государственного заказчика и поставщика по госконтракту — это не прихоть теоретиков, а потребность бизнеса. Нивелирование интересов заказчика грозит необоснованными бюджетными расходами, ограничение прав поставщика — коллапсом всей контрактной системы. Ведь мало кто захочет работать на том рынке, где твои экономические интересы не защищены, а перспективы получения прибыли — туманны.

Д. А. Казанцев, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно­правового регулирования

В течение трех летних месяцев 2022 года можно было наблюдать последовательные и качественные сдвиги правоприменительной практики в вопросах распределения рисков между государственным заказчиком и поставщиком. Новая практика куда больше внимания уделяет действительной защите прав и законных экономических интересов поставщика — но при этом делает это не путем механистического ограничения прав заказчика, а путем поиска баланса интересов в конкретных хозяйственных отношениях с непременной оглядкой на достижение цели государственной закупки.

Традиционный подход контрактной системы к распределению рисков, возникающих в ходе исполнения госконтракта, тяготел к возложению этих рисков на поставщика. Проще говоря: что бы ни случилось — бюджет не должен нести дополнительных издержек. И при ограниченном взгляде на конкретную закупку такой подход мог показаться эффективным. В самом деле, заказчик вроде бы защищен от дополнительных убытков.

Однако на практике убытки все равно возникают. При колебании ценовой конъюнктуры поставщики вынуждены прибегать к использованию более дешевых материалов и комплектующих: не из злонамеренности, а просто чтобы не работать себе в убыток. В результате поставленное оборудование быстрее выходит из строя, а возведенный объект всего через пару лет нуждается в ремонте. А ведь это тоже влечет прямые расходы бюджета.

Но еще хуже то, что такой подход оказывает негативное макроэкономическое воздействие. Поставщики уходят с рынка регулируемых закупок. А те, кто остался, закладывают в цену поставки все потенциальные риски, связанные с исполнением, даже тогда, когда речь идет о закупке самого что ни на есть добросовестного госзаказчика с безупречной репутацией. Ведь даже такой заказчик подчас не вправе возместить поставщику его реальные убытки, связанные с изменением экономических условий в ходе исполнения контракта.

Кризисные явления экономики не столько вскрыли, сколько актуализировали эту застарелую проблему. Проблемы с логистикой, невозможность закупки качественных комплектующих, кратный рост цен — все это заставляет подчас даже добросовестного поставщика срывать поставку. И угроза попасть в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) уже не работает: образно говоря, поставщику проще увидеть сведения о себе в РНП, а не в едином федеральном реестре сведений о банкротстве (ЕФРСБ).

В этих условиях как никогда актуален вопрос перераспределения рисков, связанных с исполнением контракта, между заказчиком и поставщиком. Ведь такое перераспределение — не ущемление прав заказчика и не попытка возложить на него не свойственную ему ответственность. Это в первую очередь — попытка минимизировать риск срыва контракта, а значит, спасение именно заказчика от коллапса его закупочной работы.

Вектор Верховного суда России

Вектор нового баланса задается Верховным судом. Не стоит думать, что в любом споре суд встает на сторону поставщика. Но когда поведение поставщика было добросовестным, суд поддерживает его законные экономические интересы.

Так, Верховный суд признал право поставщика на компенсацию расходов, связанных с участием в госзакупке, в случае уклонения заказчика от подписания контракта (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 7 июля 2022 г. № 307-ЭС22-3600 по делу № А56-39195/2020). По итогам спорной закупки был подписан контракт на выполнение работы, причем исполнение со стороны поставщика обеспечили гарантией. В ходе исполнения заказчик отказался от контракта, но это решение признали незаконным. Верховный суд в этом контексте подчеркнул: если исполнение сорвалось по вине заказчика, расходы подрядчика на гарантию образуют убытки, которые заказчик должен ему возместить. Подрядчик не может уменьшить эти убытки, поскольку Гражданский кодекс не позволяет прекратить действие гарантии по его желанию, а значит, заказчик обязан возместить расходы на получение гарантии в полном объеме.

Более того, Верховный суд подтвердил и право подрядчика на оплату так называемых скрытых работ, причем даже в том случае, если госзаказчик не явился на их приемку (определение ВС РФ от 27 июня 2022 г. № 305-ЭС22-10785 по делу № А40-231987/2020). Подрядчик пояснил в суде, что о готовности скрытых работ заказчику сообщали, но его представители на приемку не прибыли. Поэтому акты составили в одностороннем порядке. Три инстанции взыскали оплату этих работ с заказчика, ссылаясь на то, что заказчик был надлежащим образом уведомлен о скрытых работах в исполнительной документации, но он уклонился от приемки. При этом замечаний по качеству и объему не высказал и односторонний акт приемки не оспорил. Верховный суд подтвердил справедливость вывода нижестоящих судов.

Наконец, Верховный суд подтвердил право поставщика на положительную приемку и оплату тех строительных работ, при выполнении которых ради обеспечения качества строительства подрядчик вынужден был отступить от проектной документации заказчика (определение ВС РФ от 17 июня 2022 г. № 302-ЭС22-9204 по делу № А19-27478/2017). В обоснование своего вывода суд привел совокупность следующих обстоятельств:

• подрядчик отступил от проекта, но это не ухудшило результат работ, а возведенный объект можно использовать по назначению, причем этот объект отвечает всем нормам;
• для введения объекта в эксплуатацию заказчик имел возможность изменить проектную документацию, и полная повторная госэкспертиза для этого не требовалась. Однако заказчик сам помешал подрядчику получить положительное решение госэкспертизы, поскольку не передал необходимые исходные данные;
• отступление от проекта не увеличило общую стоимость работ.

Однако не стоит думать, что Верховный суд стал рассматривать дела по принципу «поставщик всегда прав». Так, в некотором смысле был даже ужесточен прошлогодний весьма либеральный подход к оценке обоснованности пропуска сроков подписания контракта со стороны поставщика. В определении от 30 июня 2022 г. № 305-ЭС22-9441 по делу № А40-139092/2021 подтвержден вывод о том, что командировка генерального директора заказчика — еще не повод пропускать срок подписания контракта. И в самом деле, основанием для пропуска срока еще может быть, например, тяжелая болезнь генерального директора. Но, отправляясь в командировку, он вполне мог выписать доверенность на заключение госконтракта одному из своих сотрудников. Не сделав этого, он, как верно указала кассационная инстанция, не принял все доступные ему меры к тому, чтобы подписать контракт.

Убытки поставщика имеют значение

Постепенно внимание к таким факторам, как добросовестное поведение поставщика и обеспечение для него возможности безубыточной работы, все яснее прослеживается и в решениях арбитражных судов.

В частности, арбитражным судом право не платить по государственному контракту больше не трактуется как безу­словное право государственного заказчика, и даже отдельные незначительные замечания в ходе приемки сами по себе не лишают поставщика шансов на оплату выполненной поставки (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 августа 2022 г. по делу № А51-19834/2021). В спорной закупке заказчик отказался от полной оплаты уже выполненных работ, ссылаясь на выводы собственной экспертизы, а позднее и вовсе отказался от контракта. Однако три судебные инстанции последовательно отстаивали права поставщика, поскольку эксперт заказчика ничем не подкрепил свои выводы. А значит, такую экспертизу, даже формально отвечающую букве закона, нельзя признать надлежащим доказательством. Тем более что подрядчик со своей стороны представил заключение о том, что качество работ отвечало нормативам.

Как указал суд, недостатки работ сами по себе — не повод отказать в приемке и оплате. Заказчик не доказал, что нарушения носили существенный или неустранимый характер, а результат работ не имеет для него потребительской ценности. Схожий вывод содержится и в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 марта 2022 г. № Ф04-958/2022 по делу № А45-29499/2019.

Даже нарушение Закона № 223‑ФЗ при заключении договора, на которое раньше ссылались заказчики как на обоснование своего права не платить поставщику, больше не рассматривается как обстоятельство, освобождающее заказчика от оплаты поставленной продукции (постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2022 г. по делу № А40-25028/2021). Например, заказчик не оплатил чистку кровли от снега, ссылаясь на то, что договор с подрядчиком был подписан с нарушением Закона № 223‑ФЗ, а значит, он недействителен, да и наличие актов на работы не означает, что их выполняли. Три судебные инстанции последовательно взыскали с заказчика деньги в пользу поставщика, проценты за оплату и госпошлину. Они указали заказчику на то, что он сам подписывал акты выполненных работ без возражений, а о подделке документов не сообщал.

Суд сформулировал в этом решении два важнейших тезиса. Во-первых, тот факт, что договор заключили с нарушением Закона № 223‑ФЗ, делает этот договор оспоримым, но не превращает его в недействительный. Во-вторых, по правилам Закона № 44‑ФЗ выполнение работ в отсутствие госконтракта и в самом деле не оплачивается. Однако неправомерно переносить такой подход по аналогии на Закон № 223‑ФЗ. Ранее схожие выводы были сформулированы в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 марта 2022 г. № Ф02-5148/2021 по делу № А78-2740/2021 и в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12 мая 2022 г. № Ф03-1418/2022 по делу № А59-587/2020, что дает основание говорить о формировании единообразной судебной практики по этому вопросу.

Более того, судом подтверждено право поставщика не работать себе в убыток при существенном увеличении себестоимости исполнения договора по не зависящим от него причинам (решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июля 2022 г. по делу № А40-98972/22-84-729). В спорной закупке заказчик признал победителя уклонившимся от заключения договора. Однако УФАС России по Московской области не включило сведения о поставщике в РНП. Суд поддержал это решение, ссылаясь на совокупность следующих обстоятельств:

• поставщик уведомил заказчика о том, что не может заключить сделку из-за повышения цен на товары;
• поставщик в подтверждение повышения цен представил письма производителей, в которых указывалось, что повышение цен стало прямым следствием ограничений, введенных уже после подачи поставщиком заявки на участие в закупке;
• даже в этих условиях поставщик не отказывался вовсе исполнить договор, а просил заказчика сделать это по предложенной цене, но с меньшим количеством продукции.

Но самое главное — поведение поставщика является добросовестным, поскольку при подаче заявки он не мог предвидеть того, что цена договора станет убыточной.

Суд отдельно указал: протокол признания участника уклонившимся от заключения договора сам по себе не обязывает контролеров применять наказание. В каждом конкретном случае необходимо оценивать причины отказа поставщика от исполнения договора и серьезность последствий такого отказа для заказчика.

Продолжение той же логики — невиновное нарушение норм законодательства исключает ответственность добросовестного поставщика — можно увидеть в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2022 г. по делу № А41-46789/2021. Поводом для спора стало то, что подрядчик приостановил строительство дороги по причине крайне неблагоприятных погодных условий: асфальт требовалось укладывать в морозы и снегопад, а это явно не лучшим образом сказалось бы на результате. Однако заказчик, ссылаясь на просрочку выполнения работ, расторг сделку в одностороннем порядке.

Разумеется, работы не были ни приняты, ни оплачены. Однако суды трех инстанций последовательно поддержали правоту подрядчика и его право на оплату выполненных работ. Такой вывод подтверждался следующими доводами:

• заказчик сам вовремя не подготовил строительную площадку, в связи с чем значительная часть ремонта пришлась на зимнее время;
• поставщик успел выполнить часть работ, а после надлежащим образом уведомил заказчика о том, что не отказывается от завершения работ, а лишь приостанавливает их на время непогоды;
• низкую температуру и обильные осадки подтвердили в управлении по Гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды;
• по СНиПу и ГОСТу выполнять работы в таких условиях нельзя. Результат может быть отрицательным.

Добросовестный подрядчик не стал продолжать работы в нарушение качества, хотя заказчик настаивал. В этих условиях именно он, а не заказчик, фактически стоял на страже экономически эффективного расходования бюджетных средств.

Ранее погодные условия приводились в качестве подтверждения правоты поставщика, например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 марта 2022 г. № Ф08-1052/2022 по делу № А53-6157/2021.

Следуя логике судов, ФАС России, пусть фрагментарно, но все же принимает логику, согласно которой суть экономических отношений в контексте целей нормативного регулирования может быть важнее буквы закона. Например, заявка на участие в государственной закупке может не отклоняться за формальное нарушение, если нет сомнений в качестве предлагаемой к поставке продукции (решение Омского УФАС России от 18 июля 2022 г. № 055/06/48-600/2022). В спорной закупке заявка участника была отклонена в связи с тем, что в ней не были указаны товарные знаки мебели, предложенной к поставке. Участник пояснил, что сам изготавливает нужную заказчику продукцию, а маркировать мебель товарным знаком — право, а не обязанность изготовителя. Антимонопольная служба поддержала поставщика в этой трактовке законодательства и в выводе о том, что участник закупки вправе предложить к поставке продукцию, вовсе не имеющую товарного знака. Тем более что заказчик не доказал того факта, что предложенная к поставке мебель ранее была зарегистрирована с товарным знаком.

Ранее сходный вывод фигурировал, например, в решении Санкт-Петербургского УФАС России от 26 мая 2022 г. по делу № 44-1542/22. Не стоит недооценивать значение этого вывода для рынка закупок в целом. Многие отрасли российской промышленности сегодня находятся лишь в стадии становления. Например, мебель из массива дерева по сходным ценам и достойного качества при желании уже сегодня можно приобрести у российских изготовителей, но зачастую это будет индивидуальное производство. Требовать от такого изготовителя наличия товарного знака во что бы то ни стало означает для заказчика отказ от приобретения товара хорошего качества.

От прецедента — к системе

В континентальной системе права, к которой относится и правовая система России, правоотношения не могут регулироваться лишь прецедентами. Для установления единообразия необходима норма закона. Однако прецедент, вне всякого сомнения, служит самым серьезным основанием для выбора вектора развития законодательства.

Приведенные выше судебные решения возвращают нас к важнейшему тезису о том, что для реальной защиты прав поставщика необходимы не только и не столько процедурные требования к порядку проведения электронного аукциона, сколько гарантия оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), а также защита от необходимости работать себе в убыток в условиях существенных колебаний тех экономических условий, которые влияли на формирование предложения о цене в момент направления заявки на участие в закупке.

В свою очередь не требует пространного доказательства тезис о том, что защита и сохранение на рынке поставщиков в условиях кризисных явлений в экономике служат ключевым фактором возвращения к нормальному развитию. Без поставщиков, причем поставщиков многочисленных, финансово устойчивых и практикующих регулярное участие в конкурентных закупках, контрактная система не сможет существовать. Даже если речь идет не о разорении поставщика, а о его уходе с рынка регулируемых закупок, массовые явления такого характера будут самым негативным образом сказываться и на контрактной системе, и на экономике в целом.

Для закрепления позитивных тенденций правоприменительной практики актуальной представляется фиксация на законодательном уровне новых принципов распределения бремени доказывания. Технически такому перераспределению может послужить установление презумпции добросовестности поставщика и корреспондирующий этой презумпции инструмент умолчательного согласования.

Отдельно подчеркнем: речь ни в коем случае не идет о том, чтобы потакать всем капризам поставщика и верить ему на слово. Регулируемые закупки в целом и контрактная система в частности должны оставаться прозрачными, и информационная открытость закупок должна и впредь служить профилактикой необоснованного изменения условий поставки. Вот только в тех случаях, когда эти изменения и обоснованы, и прямо необходимы, целесообразно обеспечить добросовестному заказчику и его добросовестному поставщику возможность действовать быстро и эффективно.

Такая тонкая настройка баланса должна системным образом коснуться целого ряда норм. В частности, с точки зрения защиты интересов поставщика заслуживающими рассмотрения представляются следующие новеллы.

Презумпция добросовестного поведения при поставке

В случае введения такой презумпции за заказчиком остается право на выявление и фиксацию нарушения требований контракта, в том числе ведущих к невозможности приемки поставленной продукции. Однако если заказчик не воспользовался этим правом (или не доказал невозможность приемки поставленной продукции), то поставщик автоматически считается прошедшим приемку и получает право на оплату контракта. На такое умолчательное согласование могут быть отведены те семь дней, которые уже сейчас фигурируют в законодательстве о закупках.

Презумпция добросовестной инициативы изменений условий контракта

В настоящее время, как справедливо указал Арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 14 июля 2022 г. по делу № А73-14405/2021, по Закону № 44‑ФЗ (ранее похожая ситуация была поддержана в определении Верховного суда от 25 апреля 2022 г. № 305-ЭС22-4781) нельзя заставить заказчика изменить контракт, даже если к такому изменению есть все основания. Более того: даже если заказчик понимает необходимость изменений для обеспечения возможности исполнить контракт и согласен на такие изменения, он обязан получить согласие высшего органа исполнительной власти. В текущих условиях куда эффективнее с точки зрения оперативного ответа на вызовы экономического порядка было бы установить универсальные требования к обоснованию поставщиком необходимости изменения контракта (в том числе обоснование причин изменения, раскрытие влияния этих причин на невозможность исполнить контракт без корректировок, расчет степени влияния этих причин на себестоимость исполнения контракта, расчет новой цены контракта и т. д.). В случае предоставления поставщиком такого обоснования соответствующая инициатива могла бы проходить и у заказчика, и у высшего органа исполнительной власти как именно умолчательное согласование, то есть считалась бы принятой по умолчанию, если только согласовывающими не выявлены грубые недочеты обоснования.

Институт учета изменений условий поставки из­за не зависящих от поставщика причин

В связи с тем что вопрос признания санкций и иных негативных экономических факторов обстоятельствами непреодолимой силы по сей день дискутируется, целесообразным является учет не зависящих от поставщика изменений условий поставки, не являющихся обстоятельствами непреодолимой силы, но при этом влияющих на условия и саму возможность поставки. Право заказчика на учет таких обстоятельств, в том числе при корректировке условий контракта, могло бы послужить мерой по защите от срыва поставок в условиях усложнения логистических цепочек и иных экономических трудностей.

Совокупность названных и подобных им мер, разумеется, при сохранении публичности закупок и прозрачности применения этих мер, позволит защитить добросовестных поставщиков от риска возникновения кассовых разрывов и прямых неплатежей, что особенно важно в условиях кризисных явлений. Подобные нововведения сегодня как никогда ранее актуальны и способны оказать позитивное воздействие на рынок регулируемых закупок, а значит, и на экономику в целом.