Целеполагание и стратегия антикризисного регулирования закупок
Реакция на вызов экстраординарных экономических условий наиболее актуальна для сферы государственного заказа. Однако она не должна ограничиваться лишь ситуативными корректировками правил контрактной системы, даже если корректировки эти безусловно верны. На смену фрагментарным поблажкам должно прийти новое регулирование госзакупок, адекватное сложившимся условиям.
Д. А. КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно-правового регулирования
Правила контрактной системы с начала марта были дополнены целым комплексом антикризисных мер[1]. Среди них и возможность пересматривать условия контракта, и расширение возможности упрощенной закупки лекарств и медицинских изделий, списание штрафов и др. Все эти меры направлены на облегчение взаимодействия добросовестных заказчиков с добросовестными поставщиками. Они призваны обеспечить исполнение контракта и при этом избавить поставщика и от попадания в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), и от работы себе в убыток.
Все это — шаги в безусловно верном направлении. И их целеполагание не вызывает сомнения. Однако при этом не нужно забывать о двух больших «но».
Во-первых, адаптация к меняющимся экономическим условиям, то же самое право на обоснованное увеличение цены контракта, обставлена целым рядом процедурных правил. Например, поставщику мало обосновать необходимость изменения условий контракта. Необходимо, чтобы заказчик согласился с такими изменениями. А он этого делать не обязан, даже когда корректировки прозрачны и обоснованны. Но даже если обе стороны контрактных отношений достигли согласия в том, что для исполнения контракта нужна его корректировка, их эпопея только начинается. После этого заказчик должен обратиться в высший орган исполнительной власти (в региональную администрацию — для региональных госзаказчиков и в Правительство России — для федеральных госзаказчиков) с ходатайством об утверждении согласованных корректировок. Не стоит удивляться, что даже в случае успешного прохождения этого марафона к моменту утверждения корректировок для спасения контракта могут понадобиться уже новые меры.
Во-вторых, и это несложно заметить, все антикризисные изменения представляют собой ситуативные отступления от в целом неизменного корпуса старых правил. Проще говоря, на все вызовы предлагается отвечать в рамках сложившейся парадигмы госзакупок. Тогда как на деле чем дальше тем больше заметна потребность в выстраивании новой парадигмы. Такая новация ни в коем случае не означает отказа от прозрачности госзакупок и конкурентных принципов выбора поставщика. Но экстраординарные условия заставляют нас признать наконец то, что и инструменты прозрачности, и инструменты конкуренции за минувшие 17 лет претерпели существенное изменение.
Для того чтобы выстроить новую парадигму госзакупок не на отрицании, а на качественном развитии лучших наработок минувших лет, важно зафиксировать ключевые цели будущей системы. Представляется, что среди актуальных целей могут фигурировать следующие:
1. Эффективное расходование бюджетных средств, то есть приобретение не самой дешевой продукции, а лучшей продукции по оптимальной цене.
2. Прозрачное расходование бюджетных средств, то есть наличие в открытом доступе информации о причинах закупки данной продукции, а также о цене и условиях ее приобретения (разумеется, если речь не идет о государственной и иной охраняемой законом тайне).
3. Минимизация организационных и финансовых издержек заказчика и поставщика, связанных с организацией закупки и с участием в ней.
4. Гибкость контрактного взаимодействия между заказчиком и поставщиком.
При ближайшем рассмотрении видно, что все эти цели не находятся во взаимном противоречии. Простота закупок не означает их ухода в тень, а гибкость не означает необоснованных переплат за поставку. Да, безусловно, при желании любой инструмент можно извратить, сделав из него основу для коррупционных отношений, но от такого риска, увы, не защищены никакие инструменты, в том числе и ныне действующие. А потому важно не подозревать всех заказчиков и поставщиков в коррупции, а предоставить им такие закупочные инструменты, которые не сковывали бы их хозяйственного взаимодействия, но при этом оставляли все возможности для выявления и пресечения злоупотреблений.
Для этого, в свою очередь, необходимо перейти от регулирования процессов к регулированию институтов. Проще говоря, не так важно то, сколько дней ушло у заказчика и поставщика на подписание договора — куда важнее то, что условия этого договора прозрачны и публичны.
В рамках парадигмы отказа от контроля процесса в пользу контроля результата можно предложить несколько первоочередных мер. Они не требуют разработки и принятия нового закона о государственных закупках. Они вполне реализуемы в рамках существующей контрактной системы. Но при этом по своей сути они опираются на новую, перспективную парадигму регулирования закупочных отношений, кратко означенную выше.
Уведомительное согласование
Полного понимания заслуживает необходимость согласования изменений условий государственных и муниципальных контрактов даже в том случае, если такие изменения являются обоснованными. Без этой меры неизбежно возникает риск злоупотребления возможностью таких корректировок. И риск этот значителен.
Но насколько удачен установленный сегодня механизм такого согласования?
По большому счету, он направлен не на обеспечение гибкости контрактных условий, а на максимальное затруднение их изменений. Процедура, предусматривающая согласование изменений сначала с заказчиком, а потом с высшим органом исполнительной власти, по умолчанию ориентирована на то, что «до финиша дойдет только сильнейший». Не создает ли сам такой подход риск дискриминации поставщиков? Ведь фактически рассчитывать на согласование изменений может лишь поставщик, имеющий влияние в том самом высшем органе исполнительной власти.
Важно понимать, что изменение условий контракта, в том числе увеличение его цены, это не поблажка и не подарок поставщикам. Это единственный шанс обеспечить исполнение контракта. Ведь в нынешних условиях поставщику порой проще попасть в РНП за неисполнение контракта, чем обречь себя на многомиллионные убытки по итогам его исполнения. При этом попадание поставщика в РНП отнюдь не обеспечит заказчику поставку необходимой продукции. Заказчик все равно должен будет проводить новую закупку. И закупать недопоставленную продукцию по новой цене. А значит, заказчик получит необходимые ему ресурсы не только дороже, но и с опозданием.
Еще важнее другое: сегодня мы не можем позволить себе прежней узости взгляда. Мы обязаны смотреть на экономическую ситуацию стратегически. Принцип «любой форс-мажор — проблема поставщика» должен уйти в прошлое. Сегодня и заказчики и поставщики являются прежде всего хозяйствующими субъектами, в равной степени оказавшимися в экстраординарных условиях. А значит, если мы переложим все риски на плечи поставщика, то очень скоро получим существенно менее конкурентные рынки продукции и существенно более высокие цены (выжившие поставщики просто станут закладывать все повышенные риски взаимодействия с заказчиком в цену контракта).
Что нам поможет уклониться от такого будущего? В контексте вопроса о корректировке контракта необходимо по самой меньшей мере заменить существующее сегодня согласование уведомительным. Например, заказчик публикует в ЕИС с помощью соответствующей функциональности изменения, внесенные в контракт по итогам переговоров с поставщиком. ЕИС автоматические уведомляет об этих согласованиях высший орган исполнительной власти. Если в течение пяти рабочих дней заказчик не получает от этого органа замечаний по корректировкам, то изменения контракта вступают в силу по умолчанию.
Такой подход позволит избавить заказчика и поставщика от ненужных затрат времени и сил тогда, когда нужна оперативная адаптация к меняющимся условиям рынка. При этом изменение контракта остается прозрачным. А значит, у государства сохраняются все возможности и для перспективного, и для ретроспективного контроля с целью минимизации риска возможных злоупотреблений. Проще говоря, снимается нагрузка с хозяйствующих субъектов, но при этом не ограничиваются возможности регулятора.
Презумпция добросовестности
Означенный выше подход невозможен без признания презумпции добросовестности хозяйствующих субъектов: и заказчиков и поставщиков. Презумпция добросовестности не означает слепого доверия — но все же всякий считается честным участником рынка, пока его действия не продемонстрировали обратное.
Собственно, ключевая задача ЕИС — это как раз позволить всем и каждому в режиме реального времени увидеть то, что кто-то из участников закупочных отношений позволяет себе «мухлевать». Прозрачность системы, открытость информации о нарушении и неотвратимость наказания — вот три компоненты, которые обеспечивают добросовестность куда лучше, чем бесконечные запретительные меры.
Действие принципа добросовестности не ограничивается вопросами изменения цены контракта. Он актуален и для многих других областей закупочных отношений. Например, для вопроса включения поставщика в РНП.
Уже в минувшем году правоприменительная практика достаточно уверенно встала на путь оценки действий поставщика не по формальным, а по содержательным признакам. Проще говоря, формальный пропуск того же срока подписания госконтракта теперь не означает автоматического и безапелляционного включения в РНП на том основании, что проблемы поставщиков регулятора не волнуют. Теперь важно уяснить, что пропуск срока подписания контракта свидетельствовал именно об уклонении от его исполнения.
Этот же подход заслуживает распространения и на остальные сферы закупочных отношений. Важно не то, что заказчик или поставщик отступили от буквы закона. Важно то, какова была при этом их цель. Одно дело, если процедура закупки была нарушена для необоснованного ограничения конкуренции с целью передать подряд «своему» поставщику. И совсем другое дело, если заказчик, пусть даже нарушивший отдельную норму, допустил такое нарушение с целью повышения эффективности закупки и приобретения качественной продукции.
Особенно важно понимать эти различия в условиях критической ограниченности закупочного инструментария.
Динамические закупки
Не стоит ставить знак равенства между упрощением закупочного инструментария и его примитивизацией. Все большее урезание закупочной функциональности и все большее доминирование аукциона подчас облегчают работу ЕИС, а вовсе не организатора и участников закупок. И не стоит винить в этом ни заказчика, ни поставщика, ни сам аукцион. Ведь физически невозможно сделать простым и удобным инструмент, реализация которого по самой его сути сопряжена с проведением тяжеловесной процедуры.
Сегодняшние методология конкурентной закупки и технологии электронных площадок позволяют проводить действительно удобные конкурентные закупки по максимально упрощенной и оперативной процедуре. Остановимся на вариантах поиска самой низкой цены.
Для того чтобы купить подешевле, не обязательно проводить аукцион. При приобретении той же самой стандартизированной серийной продукции, для закупки которой и нужно использовать аукцион, сегодня с тем же успехом можно применить так называемую динамическую закупку, варианты которой известны в российской практике под названиями «закупка с полки», «малая электронная закупка» и т. п.
Суть этой процедуры проста: поставщики не готовят заявку для каждого аукциона, а сами публикуют свои предложения о поставке той или иной продукции. Публикуют первыми, не дожидаясь объявления очередной закупки. Эти предложения поставщиков адресованы неопределенному кругу заказчиков. Будучи подписанными квалифицированными электронными подписями, эти предложения обладают статусом оферты. Любой заказчик, откликнувшийся на них, получит данную продукцию по заявленной цене. Разумеется, поставщик может в любой момент корректировать цену поставки, но только до того момента, когда заказчик выразил свое согласие на покупку.
Предложения поставщиков публикуются не там, где вздумается, а на электронных площадках. Функциональность площадки заключается в автоматизированном подборе для заказчика всех предложений, релевантных его запросу, и ранжирования их по цене. Заказчику необходимо лишь указать параметры своей потребности.
Такой инструмент минимизирует риск субъективности при выборе поставщика. Выбор происходит на прозрачных началах — победителем становится тот, кто запросил наименьшую цену. Усилия заказчиков и поставщиков по оформлению документов сводятся к минимуму. А вместо ожидания аукционных заявок, оценки их первых и вторых частей, проведения аукционного торга — несколько секунд автоматизированного подбора лучших предложений.
Разумеется, динамическая закупка не может стать заменой аукциона в 100 процентах случаев. Однако этот инструмент заслуживает широкого применения. Его потенциал не ограничивается только мелкими закупками, и ценовой порог его применения может быть существенно увеличен. Представляется, что вполне возможен эксперимент по закупке таким способом не только товаров, но и отдельных видов работ. Все это реально облегчит доступ поставщиков к государственным закупкам и даст им шанс на расширение своего рынка сбыта.
С учетом же новой актуальности политики импортозамещения и старой актуальности квот на закупку отечественной продукции динамические закупки могли бы стать основным конкурентным инструментом продвижения отечественной продукции в бюджетных закупках.
Факторинг[2]
Если мы воспринимаем поставщика как полноценного и значимого субъекта национальной экономики, то и его финансовая защита становится не менее важной, чем защита экономических интересов заказчика. Более того, сегодня как никогда важно фундаментальное осознание того, что интересы заказчика и поставщика не антагонистичны, а взаимосвязанны. Убытки или даже банкротство поставщика — это не побочный продукт успешной госзакупки, а риски для неопределенного числа аналогичных закупок в будущем.
В связи с этим сокращение сроков оплаты по договорам, подписанным субъектами Закона №
Что же делать, если одному деньги нужны прямо сейчас, а у другого их нет?
Экономика давно выработала решение этого вопроса. Факторинг, или переуступка долга, позволяет поставщику получить деньги, не дожидаясь согласия заказчика на оплату. Виднейшие российские специалисты в области регулирования государственных закупок обосновали возможность применения факторинга и в контрактной системе, а Верховный суд подтвердил справедливость этих выводов (п. 17 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.).
Но в экстраординарных условиях как никогда важна помощь государства, по крайней мере когда речь идет о государственных закупках. Проще говоря, важно дать всем поставщикам реальную возможность обращаться за оплатой не непосредственно к госзаказчику, а в специализированный орган государственной власти. Этот орган должен быть наделен полномочиями перечислять поставщику деньги за выполненную поставку независимо от наличия или отсутствия решения заказчика по оплате.
Выплатив деньги поставщику, он приобретает право требовать от заказчика возврата в бюджет тех средств, которые должны были быть истрачены на оплату контракта.
Это позволит не только на бумаге, но и на деле обеспечить финансовые интересы поставщика, не требуя при этом от заказчика невозможного, когда денег в его распоряжении действительно нет. Государству в этой ситуации можно (и логично) стать своего рода гарантом по финансовым обязательствам своих заказчиков перед российскими поставщиками.
Перспективы открыты
Разумеется, предложенные выше меры приведены лишь в качестве примера. Нужны и другие решения как в сфере регулирования закупок, так и за пределами этой сферы.
Важно понимать, что любое регулирование эффективно лишь постольку, поскольку оно отвечает актуальной экономической ситуации. Продуманная и обоснованная корректировка регулирования — признак его развития. Однако не стоит пытаться выдавать за такое развитие попытки починки старых дыр новыми регуляторными заплатками.
Понимание целеполагания закупочного регулирования позволит сохранить его лучшие черты даже при пересмотре привычных инструментов. А это целеполагание, в свою очередь, должно базироваться на понимании того, что государственные закупки могут стать как тормозом, так и локомотивом развития национальной экономики.
[1] Официальное разъяснение Минфина России о порядке применения этих мер поддержки дано в письме от 12 апреля 2022 г. № 24-01-07/31697, а их подробный обзор можно найти в статье «Антикризисные меры в сфере регулируемых закупок», опубликованной в журнале «Бюджетный учет» № 04/2022. С.
[2] Комплекс финансовых услуг для производителей и поставщиков, ведущих торговую деятельность на условиях отсрочки платежа. В операции факторинга обычно участвуют три лица: фактор (факторинговая компания или банк) — покупатель требования, поставщик товара (кредитор) и покупатель товара (дебитор). В некоторых случаях может быть и четвертая сторона — посредник, который, например, предоставляет площадку или электронную платформу для совершения факторинговых сделок.