Общие госзакупки ЕАЭС: условия необходимые и условия достаточные
Комплексная реформа российского законодательства о закупках возвращает нас к вопросу о построении общего пространства торгов в масштабах Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Этот вопрос приобретает особенную практическую актуальность в связи с тем, что новеллы российского законодательства направлены на перевод основного объема регулируемых закупок в электронную форму.
Д. А. КАЗАНЦЕВ, руководитель Департамента правового регулирования, кандидат юридических наук
Электронная форма закупок, с одной стороны, как раз отвечает целям построения единого экономического и торгового пространства в ЕАЭС и соответствует территориальным масштабам этого союза. Ведь именно такая форма позволяет обеспечить широкое представительство в закупках поставщиков разных регионов, и даже разных стран, которые соревнуются за победу на общих условиях.
С другой стороны, именно детализированное регулирование электронных закупок, которое мы видим в новеллах Закона № 44‑ФЗ, и даже в новеллах Закона № 223‑ФЗ, парадоксальным образом создает угрозу для доступа иностранных поставщиков, даже из стран союза, к российским закупкам. И эти проблемы заслуживают особого внимания в контексте политики импортозамещения, подразумевающей равный доступ поставщиков из всех стран ЕАЭС к тем российским госзакупкам, к которым доступ иностранцам по общему правилу закрыт.
Электронная подпись — одна для всех?
В настоящее время российское законодательство фиксирует современное понимание электронных закупок как полностью проходящих в сети интернет, в том числе в режиме реального времени, с использованием функционала электронной площадки, обеспечивающей подтверждение юридически значимых действий электронной подписью. И в самом деле, основа электронного взаимодействия — это электронный документооборот. А электронный документ, разумеется, это не скан-копия бумаги с оттиском круглой печати, а информация, удостоверенная электронной подписью юридического лица.
Это понимание позволяет полностью нивелировать расстояние при взаимодействии в рамках закупок — будь то публикация разъяснений, направление заявки или подача ценового предложения. Однако гиперболизированное внимание законодателя к регулированию электронной формы торгов парадоксальным образом делает это же самое понимание препятствием для участия в закупках союзных поставщиков.
Для удостоверения юридической значимости электронной информации без электронной подписи не обойтись. И российское право предусматривает три вида электронной подписи, в число которых входят и подписи иностранцев. Вот только обновленное законодательство о закупках требует именно при проведении закупок удостоверять электронную информацию с использованием одного конкретного вида электронной подписи. И как раз этот вид для большинства иностранцев недоступен.
И Законом № 44‑ФЗ, и Законом № 223‑ФЗ от участников электронных закупок требуется использование усиленной квалифицированной электронной подписи. Порядок ее получения фактически требует от подписанта российского резидентства. И если для поставщиков из Беларуси создаются по крайней мере отдельные механизмы для получения квалифицированной подписи, то распространение этих механизмов на иных союзных поставщиков — дело будущего.
Что же делать в ситуации, когда союзные поставщики имеют право, но не имеют возможности участвовать в российских электронных закупках? Есть два основных решения этой проблемы: нормативное и техническое.
Технически можно было бы упростить требования к выдаче квалифицированной подписи, ограничив перечень требуемых для этого сведений той информацией о самом подписанте и представляемой им организации, которую может предоставить даже нерезидент России. Кроме того, нелишним было бы модернизировать выдачу ключей квалифицированной подписи таким образом, чтобы для этого не требовался визит на территорию России.
Но в стратегической перспективе все более актуальным представляется нормативное решение этой проблемы через закрепление на уровне союзного законодательства такого определения электронной подписи, которому соответствовали бы усиленные подписи, выданные в любом государстве ЕАЭС. На этом же уровне нелишним представляется закрепить норму о взаимном признании электронных подписей. В условиях распространения электронной формы торгов эта мера сама по себе способна открыть доступ к закупкам новым участникам и тем самым активизировать конкуренцию.
Импортозамещение — вместе или врозь?
Однако не только технические проблемы встают на пути общего рынка госзакупок, но и проблемы отсутствия общего статуса у поставщиков из разных стран ЕАЭС. И если, например, в российских госзакупках даже при установлении запрета на допуск иностранных товаров, работ и услуг для союзных поставщиков почти всегда предусмотрено позитивное исключение, то уже с преференциями в рамках Закона № 223‑ФЗ не все так просто.
Так, нормы о поддержке российских поставщиков в рамках закупок, проводимых по Закону № 223‑ФЗ, сформулированы Правительством России так, что пресловутое
Аналогичные проблемы, а порой и в большей степени, присущи и национальному законодательству союзников. Национальные законы стран ЕАЭС по сей день содержат нормы о преференциях отечественным производителям без оговорки о том, что к этим производителям приравниваются и поставщики из других стран ЕАЭС.
Поддержка отечественных производств понятна и правильна, хотя для той же России меры импортозамещения, охарактеризованные в послании Президента России как временные, и стали уже стационарной опцией законодательства. Важно лишь не забывать при этом, что союзное строительство и формирование общего рынка требует общности пула поставщиков. А значит, заслуживает распространения регуляторный опыт российской контрактной системы, в которой по общему правилу к отечественным поставщикам приравниваются поставщики ЕАЭС. И в этом случае недостаточно союзного законодательства: на таких же принципах должны быть построены требования каждого из закупочных законов каждой страны ЕАЭС.
Пошаговая инструкция — добро или зло?
При этом само многообразие национальных законов о закупках и даже закрепленных в них закупочных инструментов едва ли является большой проблемой. В зависимости от масштабов и структуры экономики дифференцируются не только способы закупки и алгоритмы реализации каждого из них, но и сферы действия законов. Так, например, для относительно небольшой и жестко централизованной экономики удачным решением будет объединение в одном законе норм, посвященных закупкам всех заказчиков с государственным участием, тогда как в России совершенно необходимо разграничение сфер действия Законов № 44‑ФЗ и № 223‑ФЗ, каждый из которых имеет собственный уникальный метод регулирования.
Более того, в России различие между названными законами проведено по субъектному признаку, тогда как в той же Беларуси ключевым фактором для определения применимого закона является источник финансирования закупки. И опять же, оба принципа допустимы и уместны в контексте каждой конкретной национальной экономики.
Можно сказать, что каждый национальный закон о закупках — это собственные правила каждого конкретного государства, выступающего в роли заказчика. И наличие собственных правил отнюдь не препятствует формированию общего рынка. Продолжая эту аналогию, можно вспомнить о том, что в России успешно функционировал уже упомянутый Закон № 223‑ФЗ: наличие собственного положения о закупках у каждого заказчика, работающего по этому закону, не ставило под сомнение наличие общего рынка закупок и общей национальной экономики. Точно так же на наднациональном уровне наличие собственных правил не создает угрозу уже союзной экономике.
Попытка жестко централизовать закупки, загнав их в рамки общих правил, опасна даже в масштабах национальной экономики, и тем более опасна в масштабах союзной экономики. Ведь если одному заказчику, будь то государство или корпорация, достаточно аукциона и закупки у единственного поставщика, то другой регулярно использует дюжину различных закупочных механизмов. И неуместно здесь ставить вопрос о том, чьи закупочные практики более развиты. Важно лишь, чтобы практики эти соответствовали уровню и потребностям экономической деятельности данного конкретного заказчика.
Союзный закон, а тем более закон в виде пошаговой инструкции, в сфере закупок представляется излишним. Он создаст неоправданные трудности даже для добросовестных заказчиков, но при этом едва ли он способен ускорить союзное строительство или облегчить жизнь поставщиков. Кстати, не стоит недооценивать и способности самих поставщиков: ведь при подготовке к участию в каждой закупке они изучают очередную закупочную документацию. Так неужели они не способны понять несколько разных законов или несколько разных положений о закупках?
Что действительно необходимо не только на национальном, но и на союзном уровне, так это общий понятийный аппарат и общие конкурентные принципы построения национальных и отраслевых закупочных систем. В этом смысле в договоре ЕАЭС уже сегодня присутствуют многие необходимые нормы. Сейчас куда важнее обеспечить имплементацию этих норм во все национальные законодательства.
Взаимность — основа отношений
На сколь высокой стадии не находились бы закупочные отношения и их регулирование, результата на союзном уровне не будет, если эти результаты достигнуты лишь в нескольких странах. Но еще более важно помнить о том, что союзное строительство невозможно без обеспечения режима взаимности. Равный допуск всех поставщиков ЕАЭС к закупкам в каждой из стран, о чем было написано в самом начале этой статьи, представляет собой лишь одну из граней этой многофакторной проблемы.
Если максимально упрощать, то чем чаще в закупочном законодательстве каждой из стран союза будет фигурировать термин «ЕАЭС» при описании той или иной нормы, тем меньше внутренних барьеров будет оставаться. «Договор между резидентами ЕАЭС», «поставщик из стран ЕАЭС», «подпись, выданная согласно законодательству страны ЕАЭС», «банк страны ЕАЭС»... Только в этом случае самобытность национальных законодательств не будет препятствием для функционирования общего рынка.
И не стоит забывать о том, что право не порождает отношения, а лишь регулирует их. Надлежащее регулирование закупок в масштабе ЕАЭС не способно в одночасье уничтожить неформальные барьеры и ограничения. Однако общий рынок закупок является хотя и недостаточным, но совершенно необходимым условием для того, чтобы эти барьеры уходили в прошлое.