Реестр недобросовестных поставщиков: коллизии включения
Включение в реестр недобросовестных поставщиков является действенной мерой защиты интересов заказчика от посягательств таких поставщиков. Поэтому важно, чтобы мера эта применялась лишь к поставщикам, действительно недобросовестным, и лишь на основании закона. В статье рассмотрим несколько примеров того, как смысл норм закона пришлось уточнять правоприменительной практикой.
Реестр недобросовестных поставщиков как специальный правовой институт, предусмотренный Законом от 18 июля 2011 г. № 223?ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223?ФЗ) и Законом от 5 апреля 2013 г. № 44?ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44?ФЗ), породил множество судебных споров и дискуссий в научных кругах. Суть этого института сводится к защите системы регулируемых конкурентных закупок от действий недобросовестных поставщиков путем установления временного моратория для последних на участие в таких закупках.
Без нормативной и универсальной фиксации по крайней мере формальных критериев недобросовестности, достаточных для включения в реестр, сам этот институт превратился бы в предмет бесконечного шантажа со стороны заказчика независимо от степени добросовестности поставщика. В настоящей статье авторы раскрывают некоторые аспекты включения сведений об участниках государственных и муниципальных закупок в реестр в случае признания их уклонившимися от заключения контракта. Уклонение от заключения контракта в качестве основания включения в реестр недобросовестных поставщиков фигурирует и в части 2 статьи 5 Закона № 223?ФЗ, а потому приведенные в этой статье подходы могут быть использованы и в отношении закупок госкомпаний, естественных монополий и организаций коммунального хозяйства.
Уклонение от заключения контракта в качестве основания для включения сведений в реестр зафиксировано в части 1 статьи 104 Закона № 44?ФЗ. Однако критерии признания лица уклонившимся от подписания контракта законом не раскрыты. В связи с этим на практике возникает вопрос: можно ли считать лицо уклонившимся от заключения контракта в случае его подписания, но при предоставлении ненадлежащего обеспечения исполнения контракта? А если, наоборот, обеспечение будущего контракта предоставлено своевременно и поставщик готов его исполнять, но его подпись под договором еще отсутствует? Свидетельствуют ли размещенные в надлежащем порядке протоколы разногласий о намерении участника заключить контракт, или же, напротив, говорят об уклонении? Какое поведение заказчика может быть оценено в пользу участника закупки?
Разберем эти и другие вопросы на основании сложившейся судебной практики.
Понятие «уклонение от подписания контракта»
По итогам проведения электронного аукциона согласно части 13 статьи 70 Закона № 44?ФЗ победитель признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если:
в пятидневный срок с момента получения государственного контракта не направил заказчику подписанный проект контракта вместе с обеспечением;
направил протокол разногласий по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов;
или не исполнил требования антидемпинговых норм Закона № 44?ФЗ.
Заказчикам, работающим по Закону № 223?ФЗ, можно рекомендовать ориентироваться на сроки, установленные в каждой приведенной выше норме о признании победителя уклонившимся от подписания контракта, — ведь если в основании, установленном заказчиком по правилам Закона № 223?ФЗ отсутствует срок, то само по себе действие или бездействие победителя в большинстве случаев не позволит направить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков. В Законе № 44?ФЗ такие сроки установлены, и на первый взгляд может показаться, что приведенная выше норма не содержит в себе коллизий или оснований для неоднозначного толкования. Однако, как показывает практика, применение указанной статьи имеет ряд особенностей.
Надлежащее обеспечение контракта
Победитель закупки должен подписать полученный от заказчика проект контракта в течение пяти дней, а также в этот же срок предоставить обеспечение исполнения контракта.
Одной из двух форм обеспечения, практикующихся в контрактной системе, является банковская гарантия, которая, в свою очередь, должна соответствовать формальным требованиям Закона № 44?ФЗ. На практике возникают случаи, когда заказчик признает лицо уклонившимся от заключения контракта в силу несоответствия предоставленной банковской гарантии требованиям закона, а также дополнительным требованиям, установленным постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005.
Так, при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы дела от 26 ноября 2015 г. № А40-171635/15 подлежало проверке решение Московского УФАС России о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения послужило несоответствие банковской гарантии Закону № 44?ФЗ, выразившееся в отсутствии обеспечительного документа в реестре банковских гарантий.
Может ли непредоставление надлежащего обеспечения контракта свидетельствовать об уклонении от заключения контракта — ведь буквальное толкование закона наводит на мысль, что уклонение от подписания может быть связано лишь с умышленной формой вины? Предоставление же ненадлежащего обеспечения контракта в большинстве случаев можно интерпретировать как неосторожность со стороны поставщика.
По этому поводу Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 27 февраля 2012 г. № А40-53664/11 сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в совершении их по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта (аналогичная правовая позиция зафиксирована в постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. по делу № А40-117848/11, Арбитражного суда г. Москвы от 26 октября 2015 г. по делу № А40-164789/2015).
Таким образом, предоставление обеспечения контракта, не соответствующего положениям Закона № 44-ФЗ, может быть оценено как уклонение от его заключения.
Но вернемся к делу № А40-171635/15, рассмотренному Арбитражным судом г. Москвы. В данном деле судом оценивалась не только банковская гарантия, но и поведение общества после признания его победителем аукциона. Как было установлено судом, общество получило банковскую гарантию в последний день срока подписания контракта (т. е. на пятый день), что свидетельствует, как указал суд, о недостаточной осмотрительности и ответственности, которыми должен располагать участник государственных закупок, вступая в правоотношения по заключению государственного контракта.
Учитывая такую позицию суда, можно посоветовать добросовестным участникам закупок обращаться в кредитные организации за получением обеспечения контракта сразу после признания их победителями. Более того, риск аналогичных судебных решений актуализирует для поставщиков необходимость заключения с банками договоров с отлагательным условием (о предоставлении обеспечения контракта в случае признания его победителем) на стадии подачи заявки. Если получение банковской гарантии занимает длительный срок, то документ, подтверждающий обращение в банк сразу после признания его победителем контракта (например, заявление о выдаче банковской гарантии), может помочь избежать возможного включения в реестр недобросовестных поставщиков. После же получения банковской гарантии участникам закупки следует проводить правовую экспертизу обеспечения на предмет соответствия требованиям Закона № 44?ФЗ. При этом важно помнить о том, что эти требования касаются лишь участников контрактной системы, а потому предъявление этих же требований участникам закупок по Закону № 223?ФЗ является необоснованным.
Представляется, что совокупность указанных действий облегчит доказывание добросовестности и намерения заключить контракт.
Протокол разногласий
Прежде всего стоит сказать о том, что протокол разногласий — будь то госзакупка или закупка госкомпании — сам по себе не является основанием для изменения проекта контракта, а является лишь приглашением к такому изменению. В конечном счете именно заказчик определяет содержание госконтракта, в том числе его изменения в пределах, предусмотренных законодательством. А потому поставщику в момент подачи заявки на участие в закупке необходимо помнить о том, что в случае признания его победителем безусловное значение будут иметь лишь те параметры его коммерческого предложения, которые оставлены проектом контракта для определения по итогам закупки. В связи с этим протокол разногласий является для поставщика инструментом запасным, негарантированного действия и требующим особой осторожности в использовании.
Рассмотрим размещение протокола разногласий за пределами установленного законом срока как еще одно основание для признания лица уклонившимся от заключения контракта. Как следует из части 13 статьи 70 Закона № 44?ФЗ, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в пятидневный срок с момента получения государственного контракта не направил заказчику подписанный проект контракта или направил протокол разногласий по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов.
На практике толкование данной статьи вызывает ряд затруднений.
Так, по делу от 4 мая 2016 г. № А40-14443/2016 Арбитражным судом г. Москвы признано законным решение ФАС о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, несмотря на размещение обществом протокола разногласий в течение установленного законом тринадцатидневного срока: в указанном судебном деле общество в установленный пятидневный срок не представило подписанный государственный контракт и не направило обеспечение контракта.
Первый протокол разногласий (в котором общество пыталось согласовать срок поставки товара) был направлен в адрес заказчика на двенадцатый день с момента размещения протокола подведения итогов. Общество, руководствуясь частью 13 статьи 70 Закона № 44?ФЗ, указывало на невозможность признания лица уклонившимся при реализации своего права на размещение протокола разногласий в срок.
Действительно, право победителя закупки на размещение протокола предусмотрено частью 4 статьи 70 Закона № 44?ФЗ. Но при этом указанный протокол должен отвечать специальным требованиям и не предусматривать согласования существенных условий государственного контракта (что отражено, в частности, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 июня 2015 г. по делу № А56-46761/2014 и в решении Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2015 г. по делу № А40-1620/2015).
Следует отметить, что направление протокола разногласий является исключительным случаем на стадии заключения государственного контракта. Необходимость в направлении такого протокола может возникнуть лишь в случае несоответствия положений проекта контракта, направленного победителю торгов для подписания, извещению о проведении закупки, документации и изначальному проекту такого контракта, то есть исключительно в отношении тех положений, с которыми участник не был ознакомлен на стадии проведения закупки, неурегулированность которых может повлечь определенные правовые последствия для сторон в процессе его исполнения.
Таким образом, протокол разногласий может считаться таковым и влечь правовые последствия только в случае, если участник закупки в протоколе указывает на несоответствие контракта положениям документации или проекту контракта, размещенному при опубликовании извещения.
Кстати, зачастую недобросовестность заказчика проявляется именно в направлении проекта контракта с отличными от извещения условиями. Следовательно, участникам закупок до подписания контракта следует внимательно знакомиться со всеми его условиями.
Однако даже направление надлежащего протокола разногласий в течение тринадцати дней, по мнению правоприменителей, само по себе не свидетельствует о добросовестности участника закупки. Иными словами, нормативным действием победителя закупки считается именно подписание контракта, а при направлении протокола разногласий такой победитель должен быть готов доказывать свою добросовестность — в том числе ссылками на защиту от действий заказчика, злоупотребляющего своими правами или прямо изменяющего условия госконтракта на стадии подписания.
В арбитражной практике тринадцатидневный срок, предусмотренный Законом № 44?ФЗ, рассматривается как пресекательный, по истечении которого у заказчика отсутствует возможность согласовать любые разногласия по контракту. Данный тринадцатидневный срок установлен для урегулирования всех споров, которые могут возникнуть между заказчиком и участником на стадии подписания контракта (данный правовой подход подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 августа 2015 г. по делу № А40-98244/14). Таким образом, правоприменители, следуя общей идеологии Закона № 44?ФЗ по максимальному обеспечению прав заказчиков, трактуют тринадцатидневный срок урегулирования разногласий в смысле гарантий интересов в первую очередь заказчика, а не поставщика.
Системное толкование статьи 70 Закона № 44?ФЗ и приведенных выше позиций позволяет рекомендовать участнику закупки размещать протокол разногласий (в случае такой необходимости) в течение пяти дней с момента получения государственного контракта. Этим своим действием участник закупки нивелирует применение к себе нормы о том, что в случае неподписания контракта в пятидневный срок с момента получения контракта признается уклонившимся от его заключения. Таким образом, победителю закупки необходимо либо подписать государственный контракт в течение пяти дней с момента его направления и предоставить надлежащее обеспечение или в этот же срок разместить первый протокол разногласий. И лишь возможность направления последующих протоколов разногласий ограничена пресекательным тринадцатидневным сроком.
Общая рекомендация поставщикам, стремящимся избежать попадания в реестр недобросовестных поставщиков по подобным неочевидным основаниям, — заблаговременно осуществлять и документально фиксировать действия, свидетельствующие о стремлении надлежащим образом заключить и обеспечить контракт, будь то оформление банковской гарантии или протокола разногласий. Ведь понятия добросовестности и недобросовестности, даже с учетом зафиксированных в законодательстве критериев, остаются до определенной степени оценочными. Поэтому в данных условиях именно поставщику надлежит аргументировать отсутствие оснований для признания его недобросовестным.