Прав или не прав
Организация обратилась в вышестоящий налоговый орган с жалобой на вступившее в силу решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К дате предварительного судебного заседания вышестоящим налоговым органом принято решение об оставлении жалобы без удовлетворения. О правомерности позиции налогового органа в сложившейся ситуации рассуждает Ю. М. ЛЕРМОНТОВ, советник государственной гражданской службы РФ 3 класса.
По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки организации-налогоплательщика налоговым органом принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса — неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения в целях налогообложения в контролируемых сделках коммерческих и (или) финансовых условий, не сопоставимых с коммерческими и (или) финансовыми условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми.
Апелляционная жалоба организацией не подавалась, и решение вступило в силу. Организация обратилась в суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным, данное заявление принято к производству, назначена дата предварительного судебного заседания. После получения определения о принятии заявления и возбуждении производства по делу организация обратилась в вышестоящий налоговый орган с жалобой на вступившее в силу решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К дате предварительного судебного заседания вышестоящим налоговым органом было принято решение об оставлении жалобы без удовлетворения. Налоговый орган, вынесший решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, на предварительном судебном заседании указал на необходимость оставления судом заявления организации без рассмотрения ввиду несоблюдения организацией досудебного порядка обжалования решения. Правомерна ли данная позиция налогового органа?
Согласно Кодексу
В соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Налогового кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее — Решение), не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.
Если Решение, вступившее в силу, не было обжаловано в апелляционном порядке, то организация-налогоплательщик имеет право обжаловать его в вышестоящий налоговый орган (п. 3 ст. 101.2 НК РФ). Решение может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу (п. 5 ст. 101.2 НК РФ). Как указано в пункте 2 статьи 138 Налогового кодекса, судебное обжалование актов (в том числе нормативных) налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.
Исходя из пункта 2 статьи 139 Налогового кодекса жалоба на вступившее в законную силу Решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.
Если после принятия искового заявления к производству арбитражный суд установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором, то такое заявление остается без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 НК РФ).
Как следует из изложенного, АПК РФ считает основанием для оставления искового заявления без рассмотрения установление судом после его принятия несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора. При этом Налоговый кодекс предусматривает необходимость обязательного обжалования решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в административном порядке (либо путем подачи апелляционной жалобы, либо путем подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган на вступившее в силу решение) перед обжалованием данного решения в суд.
Cрок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу
В судебной практике существует позиция, согласно которой сам по себе факт подачи жалобы на решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган в процессе рассмотрения дела после принятия иска (о признании данного решения недействительным) к производству, но до рассмотрения требований по существу, не имеет значения для решения вопроса об оставлении или не оставлении иска без рассмотрения, поскольку в силу части 3 статьи 149 АПК РФ оставление иска без рассмотрения не лишает истца права обратиться в суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления иска без рассмотрения (см., например, постановление ФАС Московского округа от 26 апреля 2012 г. № А40-76/11-107-1, в котором данный вывод сформулирован применительно к обжалованию решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, однако приведенная позиция по аналогии применима и в отношении обжалования решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности). Несмотря на то, что пока существует только одно дело, в котором суды заняли такую позицию, отсутствуют основания не согласиться с позицией судов, учитывая часть 3 статьи 149 АПК РФ.
Таким образом, позиция налогового органа о необходимости оставления судом заявления организации без рассмотрения ввиду несоблюдения организацией досудебного порядка обжалования решения в рассматриваемой ситуации неправомерна. ?