Экспертиза результатов исполнения контракта является одной из ключевых стадий закупочной работы. Специалисты нередко называют ее проблемной зоной по причине того, что процедурные нормы законодательства, посвященные экспертизе, в содержательной части довольно расплывчаты. Однако на практике эта неопределенность может стать проблемой и для заказчика.
Д. А. Казанцев, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативноправового регулирования
Экспертиза поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги согласно правилам статьи 94 Закона № 44‑ФЗ является обязательным условием надлежащего оформления закупки и отчетности по ней. Отрицательное заключение экспертизы является достаточным основанием для отказа в приемке, а значит и в оплате. А стало быть, экспертиза прямо влияет на результативность закупки как для заказчика, так и для поставщика. При этом сами нормы, регламентирующие проведение экспертизы, весьма лаконичны, особенно на фоне подробной регламентации законодательством о контрактной системе большинства иных процедур при проведении закупки.
Так, частью 3 статьи 94 Закона № 44‑ФЗ устанавливается обязательность проведения экспертизы, а также право заказчика провести эту экспертизу «собственными силами». Кто может быть экспертом при проведении экспертизы «собственными силами»? Закон не дает ответа на этот вопрос. И пункт 15 части 1 статьи 3, и статья 41 Закона № 44‑ФЗ посвящены, на первый взгляд, лишь внешним, привлеченным экспертам. В этих условиях экспертиза собственными силами осуществляется теми сотрудниками, которых для этого определит сам заказчик.
Часть 5 той же статьи 94 лишь указывает на право этих экспертов запрашивать дополнительные материалы, относящиеся к исполнению контракта, и у заказчика, и поставщика. Там же предусмотрена возможность не выдавать отрицательное заключение даже в случае выявления недочетов — но только, если такие недочеты не препятствуют приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги. В этом случае в экспертном заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.
Таким образом, из буквального толкования закона следует простая картина: вопрос о том, обязан ли заказчик оплачивать уже выполненные работы или уже оказанные услуги, решает сотрудник заказчика, произвольно назначаемый этим заказчиком на роль эксперта при проведении приемки. Ведь в тексте Закона № 44‑ФЗ не содержится даже требований к уровню и области квалификации эксперта при проведении экспертизы собственными силами заказчика.
Однако на практике все может оказаться несколько сложнее. Ведь лакуны законодательства нередко восполняются правоприменительной практикой. И свежие решения по такому специфическому, но важному вопросу, как проведение приемочной экспертизы, помогают пролить свет на реальные права и возможности заказчика.
Квалификация эксперта
Если результатом экспертизы, проведенной собственными силами, стал отказ в приемке и оплате выполненных работ, то суд может поднять вопрос о квалификации того эксперта, чьи выводы привели к столь неблагоприятным последствиям для подрядчика.
Так, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2022 г. № 09АП-45189/2022 по делу № А40-75053/2021 (далее — Постановление № 09АП-45189/2022) со ссылкой в том числе на письма Минэкономразвития России от 22 января 2015 г. № Д28и-97 и от 29 января 2015 г. № Д28и-58, на внутренних экспертов заказчика распространены требования пункта 15 части 1 статьи 3 Закона № 44‑ФЗ об обязательном наличии специальных познаний, опыта, квалификации в той области, к которой относится исполнение контракта. Причем наличие указанных компетенций обязан доказывать именно заказчик.
Например, названное Постановление № 09АП-45189/2022 было вынесено по спору, в котором заказчик для проведения приемочной экспертизы видеороликов с пошаговыми инструкциями создал из собственных сотрудников экспертную комиссию в составе начальника хозяйственного отдела, заместителя главного бухгалтера, заместителя начальника отдела медико-технической экспертизы и заведующего хозяйством. Суд не признал за этой комиссией экспертных знаний, а за заказчиком — права отказываться от контракта на основании выводов такой комиссии.
В конце 2022 года Четвертым арбитражным апелляционным судом было принято постановление от 21 декабря 2022 г. № 04АП-5385/2022 по делу № А58-1390/2022 по спору относительно поставки медицинского оборудования в Республике Саха (Якутия). Этим постановлением обязанности заказчика относительно проведения экспертизы рассматриваются в том же ключе.
Здесь же стоит заметить, что специализация привлеченного эксперта тем более важна. Например, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2022 г. № Ф05-29802/2022 по делу № А40-28298/2022 (далее — Постановление № Ф05-29802/2022) госзаказчику отказано во взыскании денег с поставщика со ссылкой на то, что экспертиза выполнена с нарушением гражданского законодательства, специализация привлеченного эксперта согласно приложенным к экспертизе документам не соответствует области экспертного исследования, доказательств надлежащего извещения ответчика о проведении независимой экспертизы в материалы дела не представлено. Верховный суд России в определении от 13 марта 2023 г. № 305-ЭС23-2178 отказал в передаче кассационной жалобы учреждения для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда России.
Однако самой по себе квалификации эксперта для оформления надлежащего экспертного заключения недостаточно. Экспертное суждение необходимо еще и обосновать.
Обоснованность экспертного заключения
Важным прецедентом по вопросу приемочной экспертизы стало постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 августа 2022 г. № Ф03-3444/2022 по делу № А51-19834/2021 (далее — Постановление № Ф03-3444/2022). В данном споре суд не принял экспертное заключение в качестве достаточного основания для отказа в оплате выполненных ремонтно-строительных работ.
Как отмечено в постановлении, «вывод эксперта о необходимости переустройства всей подпорной стенки не подкреплен какими-либо доказательствами, отсутствуют расчеты, свидетельствующие, что использование камня не по проекту и уменьшение величины смещения верхнего и нижнего ряда габионов привели к ухудшению потребительских качеств подпорной стены». Таким образом, от экспертного заключения как минимум требуется развернутое обоснование отказа в приемке. Более того, в тексте постановления прямо указано на то, что это обоснование не может базироваться только на экспертном мнении, а должно быть подкреплено доказательствами. Верховный суд России в определении от 24 ноября 2022 г. № 303-ЭС22-21891 поддержал данное постановление и отказал в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда России.
Правовые последствия отрицательного экспертного заключения
В Постановлении № Ф03-3444/2022 со ссылкой на постановление Президиума Высшего арбитражного суда России от 27 марта 2012 г. № 12888/11 по делу № А56-30275/2010 подчеркивается то обстоятельство, что сами по себе выявленные недостатки еще не могут служить достаточным поводом для отказа в оплате выполненных работ. Как прямо указал суд, заказчиком «не представлены доказательства выполнения работ обществом с такими нарушениями требований к качеству, которые исключают обязанность заказчика по приемке и оплате работ, свидетельствуют об отсутствии потребительской ценности результата работ для заказчика».
Таким образом, опция не отказывать в приемке результатов исполнения контракта при наличии устранимых недочетов, которая в частях 5 и 8 статьи 95 Закона № 44‑ФЗ фигурирует как право заказчика, на практике вменяется правоприменителем в обязанность. Логика суда здесь очевидна: если у заказчика есть право предоставить поставщику возможность устранить недостатки, но заказчик этим правом не воспользовался, то такое поведение заказчика нельзя назвать добросовестным и направленным на получение необходимого результата по итогам проведения закупки.
Порядок проведения экспертизы
Для того чтобы ссылаться на экспертное заключение как на основание применения неблагоприятных последствий к поставщику, необходимо не забывать и о процедурных моментах. В частности, имеет значение соблюдение следующих условий:
- экспертиза проводилась до, а не после подписания документов о приемке;
- поставщик был надлежащим образом уведомлен об экспертизе;
- уведомление было направлено поставщику заблаговременно и позволяло ему обеспечить участие в экспертизе своего представителя;
- в экспертном заключении раскрыты не только выводы и обоснования этих выводов, но и приведены сведения о квалификации экспертов.
Например, заказчик принял у поставщика отгруженную тем спецодежду — а после этого назначил экспертизу. Эксперт выявил недостатки в спецодежде и описал их в экспертном заключении. Заказчик посчитал дефекты скрытыми, ссылаясь на то, что не смог бы самостоятельно выявить их непосредственно в ходе приемки в силу отсутствия специальных знаний.
Однако три инстанции последовательно отказали во взыскании денег с поставщика, ссылаясь в том числе на то, что заказчик единолично выбрал образцы для экспертизы, а поставщик не был даже приглашен. Это обстоятельство суды расценили как злоупотребление правом со стороны заказчика. Да и сам факт проведения экспертизы уже после приемки сыграл против заказчика: суды отказались признать дефекты скрытыми и указали заказчику на то, что в случае недовольства качеством спецодежды он должен был зафиксировать недостатки непосредственно в ходе приемки, поскольку имел для того все возможности.
Эти выводы были подтверждены упомянутым выше Постановлением № Ф05-29802/2022: «экспертиза выполнена с нарушением гражданского законодательства исходя из следующего, специализация привлеченного эксперта согласно приложенным к экспертизе документам не соответствует области экспертного исследования, доказательств надлежащего извещения ответчика о проведении независимой экспертизы в материалы дела не представлено, из материалов дела фактически не усматривается, что во время приемки выполненных работ какие-либо недоставки являлись скрытыми».
Тот факт, что заказчик не уведомил поставщика об экспертизе и отказался от контракта по ее итогам, фигурировал и в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 9 сентября 2022 г. № Ф06-21477/2022 по делу № А12-28537/2021 — в результате заказчику в удовлетворении иска отказали. Верховный суд России в определении от 19 декабря 2022 г. № 306-ЭС22-23798 поддержал вывод суда.
Тот же суд постановлением от 21 апреля 2022 г. № Ф06-17065/2022 по делу № А12-16239/2021 признал ненадлежащим даже уведомление, направленное заказчику накануне отбора проб для экспертизы — «поскольку это не позволило оппоненту обеспечить явку своего представителя в назначенную дату». И определением Верховного суда России от 19 сентября 2022 г. № 306-ЭС22-12016 этот вывод был поддержан.
Справедливости ради стоит упомянуть и о том, что в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2022 г. № 07АП-11588/2021 по делу № А45-17882/2021 содержится такая правовая позиция: «неуведомление экспертным учреждением любой из сторон контракта о проводимой экспертизе является нарушением Закона № 44‑ФЗ, но само по себе не влечет признание такого экспертного заключения недействительным». Однако как правило, суды относятся к этому нарушению куда менее лояльно.
Факт проведения экспертизы после приемки товара, по мнению правоприменителей, тоже свидетельствует против заказчика. Например, в решении Новосибирского УФАС России от 10 марта 2022 г. № 054/06/100-1392/2021 прямо отмечено: «акты приемки работ оформлены и подписаны заказчиком до проведения экспертизы, что может свидетельствовать или о приемке работ после указанной в актах даты или о формальном оформлении экспертного заключения после окончания срока исполнения контракта». Проведение экспертизы результатов исполнения обязательств по контракту и соответственно приемка таких результатов являются взаимосвязанными действиями заказчика.
И даже если возможность проведения экспертизы после приемки включена в контракт, контролер может счесть это нарушением и потребовать его устранения. Из буквального толкования положений проекта контракта следует, что экспертиза выполненных работ производится заказчиком уже после приемки работ, что не соответствует принципам ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективности осуществления закупок, установленным в статье 6 Закона № 44‑ФЗ (например, решение Северо-Осетинского УФАС России от 26 августа 2021 г. по делу № А466-08/2021).