Антикризисные меры и обновление стратегии закупочного регулирования

Д. А. Казанцев

Необходимость оперативного противодействия кризисным явлениям вызвала к жизни целый комплекс точечных изменений, в том числе и в контрактной системе. Однако постепенно эти во многом разрозненные изменения выстраиваются в общую концепцию, за которой все яснее видятся контуры новых правил государственных закупок.

Д. А. КАЗАНЦЕВ, кандидат юридических наук, руководитель департамента нормативно­правового регулирования

Новые подходы к регулированию государственных закупок — это не отказ от существующих базовых принципов, а скорее их новое осмысление. Оно исходит из необходимости примирения теоретических постулатов с вызовами экономической практики. В результате и конкуренция, и прозрачность, и защита бюджетных интересов сохраняются в качестве краеугольных камней контрактной системы. Однако при этом из нее естественным образом один за другим удаляются те институты, которые не столько служили достижению этих основополагающих целей, сколько вызывали неоправданные издержки и даже риски для всех участников закупочных отношений. Требования и ограничения, возлагаемые на заказчика и на поставщика, должны быть релевантными тем рискам, на профилактику которых эти ограничения направлены. Например, контрпродуктивно возлагать на поставщика непосильные финансовые обременения только для того, чтобы минимизировать вероятность гипотетического риска, притом некритичного для поставки. И кризис показал это с особенной ясностью.

Каковы же продиктованные экономической реальностью новации, которые на наших глазах формируют новые правила государственных закупок? Среди нескольких тенденций в этом контексте можно выделить две главные. Во-первых, это устранение не только процедурных, но и финансовых барьеров для поставщика. Во-вторых, это известное расширение поля доверия к добросовестному заказчику. И пусть обеим тенденциям еще только предстоит стать глобальными, но именно за ними видится будущее контрактной системы.

Остановимся на тех ключевых новеллах, которые иллюстрируют эти тенденции.

Обеспечение, авансирование и изменение контракта

С точки зрения процедуры само участие в государственной или муниципальной закупке не составляет труда. Поставщику достаточно зарегистрироваться в едином реестре участника закупок, и ему будет открыт доступ к участию в закупках на всех госплощадках. Однако на деле эта простота слишком часто оказывается мнимой. Ведь действительным препятствием на практике становится не процедура подачи заявки на участие в закупке, а сопряженные с этим финансовые издержки и риски.

Одним из объективных финансовых барьеров для участия в закупках для поставщиков является обеспечение контракта. При всей ясности целей этого института — защита интересов государственного заказчика от неисполнения или недобросовестного исполнения контрактов — нужно помнить и о том, что для поставщика это означает малоприятную перспективу: он еще не получил ни копейки за поставку, но уже сам должен заплатить солидную сумму заказчику, пусть даже и с перспективой возврата этих средств после успешного прохождения приемки.

В условиях кризиса повсеместное использование такого подхода означает, что и без того ограниченные финансовые ресурсы бизнеса не используются для противодействия негативным экономическим явлениям, а просто замораживаются. Несложно догадаться, что такой подход создает издержки, несоизмеримые с теми рисками, на профилактику которых он направлен. Проще говоря, лекарство становится хуже болезни.

Сложно переоценить в этом контексте новеллу Закона от 16 апреля 2022 г. № 104-ФЗ (далее — Закон № 104-ФЗ), который предоставил заказчикам право по крайней мере до конца 2022 года не требовать от поставщика предоставлять при заключении контракта обеспечения контрактных и гарантийных обязательств даже в тех случаях, когда обеспечение контракта прямо предусмотрено Законом № 44‑ФЗ. Общее требование об обязательном предоставлении обеспечения контракта сохраняется лишь при авансировании. Но в этом случае до известной степени можно говорить о балансе хозяйственных и публично-правовых интересов: заказчик получает страховку на случай невыполнения обязательств поставщиком, уже получившим аванс из бюджета, а у поставщика, в свою очередь, появляются средства на внесение такого обеспечения.

Говоря про авансирование, необходимо отметить новеллу постановления Правительства России от 29 марта 2022 г. № 505. Этим актом предусмотрена обязанность получателей средств федерального бюджета устанавливать повышенное авансирование по госконтрактам в 2022 году. Так, даже при отсутствии казначейского сопровождения контракта предусмотрено авансирование в размере до 50 процентов его стоимости. При наличии же казначейского сопровождения и вовсе предписано авансирование от половины до 90 процентов цены контракта.

В условиях кризиса, в том числе в сфере логистики, а также волатильности цен эта мера и в самом деле может стать одной из самых действенных. При этом не стоит думать, что речь идет только о «гуманитарной помощи» поставщикам. Ведь новые экономические условия делают поставку без аванса крайне затруднительной или прямо невозможной. А значит, повышенное авансирование — это еще и мера защиты заказчика от срыва поставки по причинам, не зависящим от поставщика. И хотя для региональных и муниципальных заказчиков повышенное авансирование установлено лишь в качестве рекомендации, а не обязанности, но и в их работе эта мера наверняка найдет должное пространство для применения.

Наконец, необходимо упомянуть и об одной из важнейших антикризисных мер, само принятие которой знаменовало собой отказ от архаичных норм в пользу адекватной реакции на новые экономические условия. Речь, конечно же, идет о возможности изменения условий контракта, в том числе его цены.

Сразу стоит оговориться: это право заказчика ни в коем случае не подразумевает произвола в расходовании бюджетных денег! Эта норма не предусматривает ситуации, в которой поставщик победил с ценой, допустим, в один млн рублей за единицу продукции, а потом внезапно получит за каждую единицу два млн рублей. Ведь изменение контракта допускается лишь при одновременном соблюдении условий о прозрачности и обоснованности.

Сама мера была апробирована еще в 2021 году в строительной отрасли. Она стала насущным ответом на повсеместное увеличение стоимости стройматериалов, затронувшее большинство европейских стран и часть остального мира. Без возможности пропорционального увеличения цены строительных контрактов их исполнение просто-напросто было бы сорвано: застройщикам выгоднее было бы заплатить неустойку, потерять обеспечение и даже попасть в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), чем возводить обширные комплексы с многомиллионными убытками.

В целом эта мера показала себя успешной и была продлена на 2022 год, когда оказалось, что тот же самый подход актуален отнюдь не только для строительной отрасли. Ведь ситуация, в которой неизменная цена контракта грозит либо срывом поставки, либо существенным снижением качества поставляемой продукции, теперь типична для многих сложных производств. Ответ на этот вызов давно известен из коммерческой практики: поставщик представляет обоснование увеличения цены контракта (с расчетом того, как, например, увеличение стоимости стройматериалов повлияет на цену возводимого объекта), а заказчик перепроверяет это обоснование и, если проверка показала верность расчетов, подписывает с поставщиком дополнительное соглашение.

Именно эта схема фактически описывается постановлением Правительства России от 16 апреля 2022 г. № 680 для изменения строительных контрактов. При этом дополнительным соглашением не обязательно предусматривается увеличение цены: речь может идти и об ограничении масштабов застройки, и о выделении застройщику дополнительного времени на возведение объекта.

Но если речь идет не о строительных контрактах, то новыми правилами части 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ предусматривается еще один уровень согласования — высший орган исполнительной власти. Таким образом, по общему правилу поставщик инициирует изменение контракта и предоставляет заказчику обоснование такого изменения. Заказчик может принять предложенные поставщиком изменения или направить ему мотивированный отказ. Но последнее слово остается за Правительством России (для федеральных заказчиков), региональным правительством (для региональных заказчиков) или местной администрацией (для муниципальных заказчиков).

При всех достоинствах многоуровневого контроля нельзя не заметить того, что в данной схеме даже актуальные изменения должны буквально лоббироваться поставщиком на всех уровнях. Отказать ему могут и заказчик, и орган исполнительной власти. Причем от последнего не требуется даже формального обоснования отказа. Все это в совокупности не только усложняет, но и замедляет корректировки. А в условиях кризиса подчас именно своевременность мер становится залогом их успеха.

Представляется, что в этой схеме еще предстоит поиск баланса хозяйственных и публично-правовых интересов, при которых и поставщику не придется работать себе в убыток, и заказчик будет защищен от срыва поставки, и риск необоснованного перерасходования бюджетных средств будет сведен к минимуму. В контексте последнего риска не стоит забывать о том, что заказчик по-прежнему обязан публиковать любые изменения условий контракта в ЕИС.

Списание неустойки и оплата контракта

Постановлением Правительства России от 10 марта 2022 г. № 340 предусмотрено списание неустойки за неисполнение контракта, если причиной стали санкции или ограничения. Такое локальное противодействие санкциям возвращает нас к большому вопросу о последствиях невиновного неисполнения. Ведь когда поставщик не исполнил контракт по причинам, на которые он не мог повлиять и которые не мог предвидеть, возложение на него ответственности становится контрпродуктивным.

По большому счету, тот же принцип действует и в описанной выше ситуации изменения цены контракта: цена увеличивается, когда исполнение по старой цене невозможно в силу непредвиденных причин, не зависящих от поставщика. Ведь требование неизменности цены в ситуации, когда затраты на исполнение контракта возрастают по не зависящим от поставщика причинам, это именно возложение на поставщика неоправданной финансовой ответственности. При всей видимости локальной экономии бюджетных средств в глобальном смысле это означает лишь возложение на поставщиков дополнительных рисков. Ответом на эти риски может стать лишь повышение цен будущих государственных контрактов (вследствие включения поставщиками в эти цены своих повышенных рисков) и снижение уровня конкуренции (вследствие ухода с рынка тех поставщиков, которые этих рисков не учитывали).

Еще одной мерой поддержки поставщиков позиционировалось сокращение сроков оплаты по контрактам, предусмотренное упомянутым выше Законом № 104-ФЗ. По общему правилу, если закупка объявлена после 1 мая 2022 года, то срок оплаты контракта, заключенного по ее результатам, не должен превышать семи рабочих дней (хотя для отдельных заказчиков предусмотрен переходный период до 1 июля). Однако поставщикам важно помнить: срок этот, как и прежде, исчисляется не с момента фактической поставки, а с даты подписания заказчиком документа о положительных результатах приемки. Здесь же стоит напомнить, что сегодня по общему правилу документы о приемке по госконтракту оформляются посредством электронного актирования.

Закупка медизделий и лекарственных средств

Сфера закупки лекарств, медицинских изделий и расходных материалов для лечебных учреждений может служить наглядным примером того, как достижение целей в новых условиях требует отказов от старых стереотипов. Важно понимать: либерализация правил проведения закупок не означает отмену базовых принципов контрактной системы. Но при этом эти принципы занимают должное им место. Ведь и конкуренция, и снижение цены — лишь средство на пути к цели закупки. И актуальны они лишь постольку, поскольку способствуют достижению этой цели.

В конце концов, когда целью закупки является, например, обеспечение безопасности страны или защита государственной тайны, то и открытость закупки, и расширение конкуренции отходят на второй план. Не требует пространного обоснования тот тезис, что защита жизни и здоровья граждан является не менее важной целью! А ведь именно о ней идет речь при закупке лекарств и медизделий. И значит, что все правила закупок хороши лишь постольку, поскольку они позволяют своевременно обеспечить людей качественным лечением.

Закупочное регулирование сегодня делает лишь первые шаги к практической реализации этого подхода. Но тем важнее движение в правильном направлении. Например, постановлением Правительства России от 6 марта 2022 г. № 297 до 1 августа 2022 года разрешено проводить вместо аукциона запрос котировок для закупки медоборудования, расходных материалов к нему и технических средств для инвалидов, если НМЦК не превышает 50 млн рублей. Годовой объем таких закупок не должен превышать 750 млн рублей.

Продолжением того же подхода является предусмотренное новым пунктом 5.1 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ право медицинских организаций закупать у единственного поставщика лекарственные препараты, медицинские изделия и расходные материалы без жестких ограничений по сумме отдельной закупки. Требуется лишь соблюдение двух условий. Во-первых, годовой объем закупок лекарственных препаратов или расходных материалов по этому пункту не должен превышать 50 млн рублей, а медицинских изделий — 250 млн рублей. Во-вторых, разрешение на осуществление такой закупки медицинской организацией должно быть установлено решением ее учредителя.

Следующим пунктом 5.2 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заказчику разрешено закупать у единственного поставщика лекарственные препараты и медицинские изделия, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, происходящим из иностранного государства, не вводившего в отношении России ограничительных мер экономического характера. Для того чтобы заказчик мог воспользоваться этим правом, поставщик таких лекарственных препаратов или медицинских изделий должен быть включен в соответствующий реестр. Правила ведения этого ре­естра утверждены постановлением Правительства России от 23 марта 2022 г. № 443 «Об утверждении Положения о ведении реестра единственных поставщиков лекарственных препаратов для медицинского применения и медицинских изделий, которые не имеют аналогов в Российской Федерации».

Наконец, постановлением Правительства России от 16 марта 2022 г. № 374 разрешено до 1 сентября 2022 года объединять в одном лоте медизделия разных видов независимо от масштабов закупки. Своеобразным стимулом к приобретению лекарственных средств и медицинских изделий можно назвать и правило Закона от 26 марта 2022 г. № 64-ФЗ, согласно которому в 2022 и 2023 годах при расчете денежного объема обязанности заказчика по проведению закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций из совокупного годового объема закупок исключаются контракты на приобретение лекарств и медизделий.

Общая логика закупочного регулирования

Каждое из описанных выше новшеств в отдельности может казаться всего лишь очередной корректировкой закупочного законодательства, которая затеряется в бесконечной череде себе подобных. Однако при системном рассмотрении появляется надежда, что все эти разрозненные изменения могут выстроиться в общую логику обновленного закупочного регулирования. Такого регулирования, которое дает и заказчикам и поставщикам свободу действий ровно в той мере, в которой она необходима для достижения целей контрактной системы.

Иными словами, противодействие кризису дает возможность апробировать те инструменты, которые до того казались ненужными или рискованными. И в случае успеха локальной апробации расширять и мультиплицировать их применение.

Ведь цель контрактной системы — это не только пресловутая экономия бюджетных средств. В условиях, когда ресурсов по-настоящему мало, становится очевидным: важно не просто обеспечить их экономию, но и добиться эффективного расходования. Проще говоря, сделать так, чтобы каждый потраченный рубль давал максимальную отдачу и в тактической, и в стратегической перспективе.

Применительно к государственным закупкам это означает как своевременное и качественное обеспечение потребностей граждан за бюджетный счет (будь то сфера здравоохранения или сфера дорожного строительства), так и обеспечение подрядов для максимально широкого круга предприятий. И нет ничего зазорного в том, что эти подряды станут прибыльными за счет снятия с поставщиков дополнительных издержек и рисков. Ведь если предприятия не переживут кризис сегодня, то можно не надеяться ни на конкуренцию, ни на качество завтра.

Важно лишь, чтобы правила контрактной системы оставляли заказчику возможность для приобретения именно качественной продукции. Ведь инвестиции в качество — это и тактическое обеспечение интересов граждан, и стратегическое обеспечение интересов экономики.

Если такой подход возобладает, то можно надеяться и на то, что описанные выше меры действительно помогут стабилизации экономики. Но еще важнее другое: когда придет время восстановления, этот новый подход поможет выстроить такую систему, которая не будет ограничивать хозяйственное взаимодействие требованием во многом искусственных издержек и ограничений, а, напротив, за счет выверенного баланса хозяйственных и публично-правовых интересов создаст основу для роста.