Решение от 23 апреля 2021 г. по делу № А76-4219/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Воровского ул., дом 2, Челябинск, 454091, www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-4219/2021
23 апреля 2021 года
г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена 21 апреля 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 апреля 2021 года

Судья Арбитражного суда Челябинской области А.А. Петров при ведении протокола судебного заседания до и после перерыва в судебном заседании секретарем судебного заседания С.А. Захаровой рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитета дорожного хозяйства города, г. Челябинска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании незаконным и отмене решения антимонопольного органа № 074/06/99-2394/2020 от 16.11.2020

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 2 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Челябинской области».

при участии в судебном заседании: от заявителя – Казакова Е.И. (доверенность от 11.01.21, паспорт), от административного органа – Кошкарова И.О. (доверенность № 47 от 20.07.20, служебное удостоверение), от третьего лица – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Комитет дорожного хозяйства города Челябинска (далее – заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – ответчик, административный орган, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения № 074/06/99-2394/2020 от 16.11.2020 (далее – оспариваемое решение).

Определением от 15.02.2021 заявление принято к производству арбитражного суда, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное казенное учреждение «Исправительная колония № 2 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Челябинской области» (далее – ФКУ ИК-2, подрядчик).

.
Протокольным определением от 14.04.2021, суд, руководствуясь частью 4 статьи 137 АПК РФ, в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, завершил подготовку по настоящему делу и перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

В судебном заседании 14.04.2021 объявлялся перерыв до 21.04.2021.

Представитель Комитета на заявленных требованиях настаивал по доводам, изложенным в заявлении (т. 1, л.д. 3-6).

Представитель УФАС возражал по доводам, изложенным в отзыве на заявление (т. 1, л.д. 44).

Представитель третьего лица ФКУ ИК-2 в предварительном судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам, изложенным в мнении по делу (т. 1, л.д. 37-43), явку в судебное заседание не обеспечил, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по существу с учетом положений статей 123, 156 АПК РФ.

При рассмотрении дела судом установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

По результатам осуществления закупки у единственного поставщика 25.12.2019 между Комитетом (заказчик) и ФКУ ИК-2 (единственным поставщиком) заключен контракт № 1264 (т. 1, л.д. 15-30) на выполнение работ по благоустройству участка автодороги Аэропорт-Брадокалмакский тракт в рамках реализации мероприятий по содействию развития инфраструктуры населенных пунктов Челябинской области (далее – Контракт), цена контракта составляет 84 678 18 00 рублей, срок выполнения работ – с 25.12.2019 по 25.12.2020.

На основании обращения гражданина, содержащего информацию о признаках нарушении законодательства о контрактной системе при заключении Контракта у единственного поставщика, антимонопольным органом проведена внеплановая проверка по делу № 074/06/99-2394/2020, по результатом которой Комиссией УФАС принято решение от 16.11.2020 (т. 1, л.д. 49-52), которым в действиях Комитета как заказчика установлено нарушение пункта 11 части 1 статьи 93, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), указано: предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать, так как контракт на момент проведения внеплановой проверки заключен; передать материалы дела должностному лицу Челябинского УФАС России для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

При рассмотрении дела Комиссия УФАС установила следующие обстоятельства.

По результатам осуществления закупки у единственного подрядчика между заказчиком и ФКУ ИК-2 заключен муниципальный контракт № 1264 от 25.12.2019 на выполнение работ по благоустройству участка автодороги Аэропорт-Бродокалмакский тракт в рамках реализации мероприятий по содействию развития инфраструктуры населенных пунктов Челябинской области.

По условиям пунктов 1.1, 1.2, 11.4 заключенного контракта исполнитель обязуется выполнить работы по благоустройству участка автодороги Аэропорт-Бродокалмакский тракт в рамках реализации мероприятий по содействию развития инфраструктуры населенных пунктов Челябинской области, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к контракту) и сводным сметным расчетом (Приложение № 2).

При проведении внеплановой проверки Комиссией привлечено в качестве заинтересованного лица ФКУ ИК-2, которое представило следующие документы, подтверждающие заключение 65 контрактов с ак субподрядчиками (поставщиками): на выполнение демонтажных работ, производство инженерных изысканий, разработку сметной документации, эскизного проекта, работ, связанных с установкой клумб, благоустройство мостового барьерного ограждения, устройство асфальтобетонного проезда, устройство тротуарной плитки, монолитных фундаментов, благоустройство участка автодороги Аэропорт-Бродокалмакский тракт, а также на поставку материалов, оборудования (щебень, битум, песок, дресва, бетон, экран светодиодный), используемых (монтируемых) при выполнении работ.

Общая стоимость заключенных контрактов с субподрядчиками (поставщиками) составило около 71 млн рублей.

ФКУ ИК-2 на заседании Комиссии представили документы (форма расчета стоимости производимых в УИС товаров), из которых следует, что непосредственно учреждением из перечня работ, входящих в предмет муниципального контракта (сметы 07-01-04, 07-07-16, объектный сметный расчет № 02-01,02-02), выполнено следующее: « изготовление армакаркасов и металлоконструкций под стелу, буквы: «Въездная стела», «Счастливого пути, Челябинск», металлоконструкций греб области на сумму 2 642 955, 08 рублей; изготовление тоннелей на сумму 162 299, 71 рублей; изготовление металлоконструкции «Пандус № 3» на сумму 305 286, 13 рублей; изготовление металлоконструкции «Пандус № 2» на сумму 254 206, 82 рублей; изготовление металлоконструкции «Пандус № 1» на сумму 202 851, 36 рублей; изготовление урн на сумму 1 274, 37 рублей; изготовление лавочек на сумму 7 559, 00 рублей; изготовление металлоконструкций армакаркасы под цветник на сумму 1 942, 59 рублей, 2 430, 50 рублей, 1 175, 24 рублей, 721, 66 рублей; изготовление армакаркаса для ж/б лестницы у остановки р. Черная на сумму 11 953, 04 рублей; изготовление армакаркаса для ж/б лестниц у Въездной стелы на сумму 12 634, 52 рублей; изготовление армакаркаса для ремонта пешеходной части моста ч/з р. Черная на сумму 8 771, 52 рублей; изготовление металлоконструкции «Цветник» на сумму 535 266, 78 рублей; изготовление армакаркасов под круглую ж/б площадку на сумму 24 923,47 рублей; изготовление армакаркасов под тоннели в сквере у Аэропорта на сумму 9 211,11 рублей».

Таким образом, примерная сумма работ, выполненных непосредственно силами ФКУ ИК-2, составила около 4 000 000 рублей при общей цене контракта 84 678 180 рублей 00 копеек.

Комиссией УФАС установлено, что фактически большая часть работ по контракту, заключенному на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, учреждением уголовно-исполнительной системы самостоятельно не выполнялась, общая стоимость заключенных контрактов с субподрядчиками (поставщиками) составило около 71 млн рублей.

В рамках рассмотрения дела в УФАС правовая позиция заказчика и подрядчика состояла в том, что заказчиком правомерно заключен контракт по пункту 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, так как Постановлением Правительства РФ от 26.12.2013 № 1292 (далее – Постановление № 1292) утвержден перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), являющийся специальной нормой, которой должен руководствоваться заказчик при заключении контракта с учреждениями уголовно-исполнительной системы.

При этом, как Комитет пояснял антимонопольному органу, он как заказчик не имеет права вмешиваться в деятельность подрядчика при выполнении работ и не обладает информацией о фактических субъектах, исполняющих контракт.

В оспариваемом решении Комиссия УФАС, не соглашаясь с соответствующими доводами заказчика и подрядчика, указав следующие обстоятельства.

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

К целям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в силу статьи 1 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно положениям статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, проведение конкурентных процедур определения подрядчика является способом осуществления закупки, обеспечивающим открытость и прозрачность выбора контрагента для заключения контракта, широкий доступ неопределенного круга лиц - участников соответствующего рынка к получению права на заключение контракта на заранее определенных условиях, равных для всех участников закупки, направленная на исключение принятия субъективных решений и создания необоснованных преимуществ отдельным подрядчикам.

При этом в случае, если заказчик выбирает в качестве способа определения поставщика закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), то применение такого способа закупки должно осуществляться исключительно в случаях и по основаниям, установленным Законом.

Частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе одним из случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является производство товара, выполнение работы, оказание услуги, которые осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Указанной нормой императивно установлено, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы.

Постановлением № 1292 утвержден перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно письму ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19, закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документально.

В письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 29.03.2017 № Д28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Таким образом, согласно системному толкованию пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, а также с учетом Перечня, обязательными условиями для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) имеет значение как товары, работы, услуги, приобретаемые заказчиком, которые должны быть включены в Перечень, так и обязанность учреждений уголовно-исполнительной системы непосредственно исполнить обязательства собственными силами.

В ином случае, исполнение контракта соисполнителями (субподрядчиками), привлеченными учреждениями уголовно-исполнительной системы, противоречит действительному содержанию и смыслу указанной нормы, а также может свидетельствовать о мнимом исполнении контракта учреждениями уголовно-исполнительной системы.

Комиссией Челябинского УФАС России в ходе проведения внеплановой проверки установлено, что фактически большая часть работ по контракту, заключенному на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, учреждением уголовно-исполнительной системы самостоятельно не выполнялась, а производились работы исключительно по изготовлению металлических конструкций (урны, лавочки, армакаркасы, пандусы и другие изделия).

Комиссия антимонопольного органа критически отнеслась к доводу представителей заказчика и ФКУ ИК-2 ГУФСИН России по Челябинской области относительно наличия возможности заключения контракта на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе на выполнение работ (поставку товаров), включенных в Перечень, утвержденный Постановлением № 1292, а также к доводу, согласно которому специальные нормы, содержащиеся в Постановлении, имеют приоритет над общей нормой Закона о контрактной системе.

Так, положения пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и положения Постановления № 1292 должны толковаться в совокупности и взаимосвязи, а именно для заключения контракта необходимо соблюдение в совокупности нескольких требований, а именно:

- требование к субъектному составу - контракт заключается с учреждением, предприятием уголовно-исполнительной системы;

- требование к объектному составу - контракт заключается на поставку товаров (работ, услуг), включенных в Перечень;

- требование к порядку выполнения работ, которое подразумевает выполнение работ (поставку товаров, оказание услуг) исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы.

В итоге антимонопольный орган пришел к выводу о том, что доводы заказчика и подрядчика основаны на неправильном толковании положений законодательства о контрактной системе; при этом доводы заказчика, согласно которым Комитет дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска не имеет право вмешиваться в деятельность подрядчика при выполнении работ и не обладает информацией о фактических субъектах, исполняющих контракт, не были приняты во внимание УФАС, поскольку частью 1 статьи 82 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что режим в исправительных учреждениях - установленный законом и соответствующими закону нормативными правовыми актами порядок исполнения и отбывания лишения свободы, обеспечивающий охрану и изоляцию осужденных, постоянный надзор за ними, исполнение возложенных на них обязанностей, реализацию их прав и законных интересов, личную безопасность осужденных и персонала, раздельное содержание разных категорий осужденных, различные условия содержания в зависимости от вида исправительного учреждения, назначенного судом, изменение условий отбывания наказания; в силу режима содержания осужденных в исправительных учреждениях, установленного действующим законодательством, правовой статус ФКУ ИК-2 (колония строгого режима) не позволяет осужденным выполнять работы по благоустройству территории г. Челябинска (участок автодороги Аэропорт-Бродокалмакский тракт) за пределами исправительного учреждения. Заказчик на стадии заключения контракта должен осознавать тот факт, что ФКУ ИК-2 в силу специфики режима содержания осужденных, не обладает возможностью осуществления лично всех работ, предусмотренных контрактом, что подтверждается материалами, представленными при проведении внеплановой проверки и не оспаривалось сторонами при проведении внеплановой проверки.

Частью 2 статьи 94 Закона о контрактной системе предусмотрено поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.

Согласно части 1 статьи 101 Закона о контрактной системе заказчик обязан осуществлять контроль за исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, заказчик обязан осуществлять контроль за исполнением контракта, при этом у подрядчика имеется корреспондирующая обязанность предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств.

Из указанных норм следует, что заказчик не лишен возможности контролировать, в том числе соблюдение исправительной колонией условия об осуществлении работ лично, так как указанное условие является основанием для заключения контракта по пункту 11 части 2 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Более того, при проведении внеплановой проверки заказчик предоставил соглашение о предоставлении в 2019-2021 годах иного межбюджетного трансферта от 18.11.2019, а также устно пояснил, что доведение лимитов бюджетных обязательств подтверждается указанным документом.

Кроме того, в материалы дела заказчиком предоставлен Приказ Комитета финансов г. Челябинска от 18.11.2019 исх. № 178, в котором указан предельный срок предоставления договоров для постановки на учет принятых бюджетных обязательств - 27.12.2019.

Таким образом, заказчик имел возможность осуществить конкурентную закупку с 18.11.2019 для заключения контракта до 27.12.2019, тогда как заключение контракта с единственным поставщиком лишило возможность потенциальных участников закупки претендовать на заключение контракт на конкурентной основе.

Более того, в материалы дела заказчиком предоставлено Распоряжение Администрации г. Челябинска (исх. 13814 от 05.12.2019), из которого следует, что Управлению дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска разрешено осуществлять авансовые платежи в размере до 100% суммы договора ФКУ ГУФСИН по Челябинской области при заключении договоров (контрактов) на выполнение работ по реализации мероприятий по содействию развитию инфраструктуры населенных пунктов Челябинской области. Данный акт органа местного самоуправления подтверждает, что заказчик планировал заключение контракта на выполнение работ по благоустройству участка автодороги Аэропорт-Бродокалмакский тракт в рамках реализации мероприятий по содействию развития инфраструктуры населенных пунктов Челябинской области с учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком. Из пункта 2.2 контракта следует, что стоимость авансовых платежей составляет 85% от цены контракта.

Учитывая изложенное, Комиссия Челябинского УФАС России пришла к выводу о том, что заказчиком осуществлена закупка у единственного подрядчика с нарушением требований действующего законодательства о контрактной системе, а именно: выполнение работ ФКУ ИК-2 на объекте заказчика в объеме, фактически не соответствующем условиям исполнения контракта, что противоречит положениям пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и нарушает часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением Комиссии УФАС, полагая, что оно нарушает права и законные интересы Комитета в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Настоящее дело рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 3 указанной статьи установлено, что заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом не отнесено к компетенции других судов.

Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

По смыслу приведенных процессуальных норм законность ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов публичной власти проверяется судом на момент их принятия (совершения).

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, бремя доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом особенностью рассмотрения дел в порядке, установленном главой 24 АПК РФ, является вертикальный характер правоотношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, между органом или должностным лицом, осуществляющим публичные полномочия, и лицом, осуществляющим предпринимательскую и другую экономическую деятельность.

По своей правовой природе подлежащий оспариванию по правилам главы 24 АПК РФ ненормативный правовой акт - это принятый в письменной (документарной) или в устной форме правовой акт властно-распорядительного характера, отражающий результат применения правовой нормы уполномоченным органом публичной власти (должностным лицом) к фактическим обстоятельствам, содержащий формально определенные, обязательные для исполнения правила поведения (предписания, решения, указания, разъяснения), влекущий юридические последствия (возникновение, изменение или прекращение правоотношений) для персонализированных (конкретно определённых) адресатов указанного акта.

Ненормативный правовой акт по своему характеру является индивидуальным (персонализированным), то есть его действие направлено на конкретное лицо или группу лиц, он принимается для регулирования определенной фактической ситуации, его действие, как правило, исчерпывается однократным надлежащим исполнением.

При этом ненормативный правовой акт, выраженный в письменной форме, может быть принят как в установленной нормами права определённой форме и процедуре, так и в иной форме (например, письменное сообщение об отказе должностного лица в рассмотрении по существу либо удовлетворении обращения), а равно - вне рамок установленной нормами права процедуры либо с ее нарушением.

Вышеуказанные признаки ненормативного правового акта находят свое отражение, в том числе, в разъяснении, приведенное в абзаце втором пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих», согласно которому к решениям относятся акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных, муниципальных служащих и приравненных к ним лиц, принятые единолично или коллегиально, содержащие властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан и организаций.

С учетом конкретных обстоятельств дела суд устанавливает, что оспариваемое решение УФАС обладает признаками ненормативного правового акта, подлежащего оспариванию по правилам главы 24 АПК РФ.

В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заявитель обратился в суд 11.02.2021, что, учитывая изготовление оспариваемого решения в полном объеме 17.11.2020, подтверждает факт соблюдения установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока на подачу заявления в суд.

Оспариваемое решение принято УФАС в пределах полномочий административного органа.

При проведении проверки антимонопольным органом право на защиту Комитета нарушено не было, наличия существенных процедурных нарушений, влекущих недействительность результатов внеплановой проверки, судом не установлено.

При этом довод заявителя и третьего лица о допущенных Комиссией УФАС процессуальных нарушениях, влекущих незаконность оспариваемого решения, подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании норм действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что в Управление по Челябинской области ФСБ России 15.09.2020 поступило обращение гражданина, в котором содержалась информация о наличии в действиях Комитета нарушений законодательства о контрактной системе при выборе способа определения подрядчика при осуществлении закупки у единственного подрядчика на выполнение работ по благоустройству участка автодороги Аэропорт-Брадокалмакский тракт в рамках реализации мероприятий по содействию развития инфраструктуры населенных пунктов Челябинской области (т. 1, л.д. 58-60). Указанное обращение содержит фамилию, имя, отчество и контактные данные гражданина, позволяющие идентифицировать его личность.

Соответствующее обращение в дальнейшем было направлено Управлением по Челябинской области ФСБ России по подведомственности в Челябинский УФАС, получено антимонопольным органом 25.09.2020 (т. 1, л.д. 57).

В силу подпункта «а» пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при получении информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

При этом лишь в случае, предусмотренном частью 15.1 статьи 99 Закона о контрактной системе, обращение физического лица, которое не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе в отношении объекта этой закупки и права и законные интересы которого не нарушены такими действиями (бездействием) заказчика, о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок положениями документации о закупке, извещения о запросе котировок, подлежит рассмотрению контрольным органом в сфере закупок в соответствии с Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (далее - Закон № 59-ФЗ).

Таким образом, основанием для проведения внеплановой проверки послужила информация о признаках нарушения законодательства о контрактной системе, поступившая в антимонопольный орган в виде сообщения физического лица, которое не является жалобой в понимании статьи 105 Закона о контрактной системе и не подлежит рассмотрению как обращение гражданина по общим правилам Закона № 59-ФЗ.

Более того, пункт 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе указывает как на основание для проведения внеплановой проверке именно на поступление информации о признаках нарушения законодательства о контрактной системе, без установления требований к форме поступления такой информации.

Из системного толкования положений статьи 2, части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации) следует, что информация, направляемая в государственный орган, должна соответствовать двум критериям: содержанию, то есть включать сведения о нарушении законодательства о контрактной системе, и форме ее представления, позволяющей идентифицировать обладателя информации.

В данном случае поступившая информация отвечала как признаку содержательности, так и позволяла идентифицировать лицо, поскольку были указаны фамилия, имя и отчества обратившегося лица, а также контактные данные его электронной почты, вместе с тем, основания для отнесения подписи лица к обязательному признаку идентификации при наличии сведений о фамилии, имени и отчестве и контактных данных отсутствуют.

Указанным положениям корреспондирует Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2015 № 1148 (далее – Правила № 1148).

Так, согласно пункту 12 Правил № 1148 при поступлении в орган контроля обращения для проведения внеплановой проверки в реестровую запись включается информация об основании для проведения внеплановой проверки, дата поступления информации и номер реестровой записи, сформированной органом контроля в отношении информации, в случае ее передачи по принадлежности (подведомственности). В соответствии с подпунктом «з» пункта 26 Правил № 1148 при формировании сведений о проведении внеплановой проверки, предусмотренных пунктом 12 настоящих Правил, указывается следующая информация и документы: текст об основании для проведения внеплановой проверки, а также информация о лице, направившем такую информацию и (или) электронный образ такой информации.

Для физических лиц такой информацией является фамилия, имя и отчество (при наличии) на русском языке, информация о местонахождении (при наличии), почтовый индекс места жительства (при наличии), номера телефонов (при наличии), адреса электронной почты (при наличии) (подпунктом «з» пункта 25 Правил № 1148).

Следовательно, для антимонопольного органа является существенным сам факт наличия информации о нарушении законодательства о контрактной системе, а при указании лица, обратившегося с такой информацией, достаточным является только фамилия, имя, отчество, при этом приведенные нормы не устанавливают требования к подписанию такого обращения физическим лицом, поскольку требования к подписи отсутствуют.

Более того, в части 1 статьи 11 Закона № 59-ФЗ специально оговорено, что если в обращении содержатся сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лице, его подготавливающем, совершающем или совершившем, обращение подлежит направлению в государственный орган в соответствии с его компетенцией, что в настоящем случае и было сделано Управлением ФСБ России по Челябинской области.

Следовательно, в рассматриваемом случае у антимонопольного органа имелись основания для проведения внеплановой проверки.

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

К целям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в силу статьи 1 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно положениям статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе одним из случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является производство товара, выполнение работы, оказание услуги, которые осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Указанной нормой императивно установлено, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы.

Постановлением № 1292 утвержден перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документально.

В письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 29.03.2017 № Д28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Как следует из правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307КГ15-1408, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Следовательно, проведение конкурентных процедур определения подрядчика является способом осуществления закупки, обеспечивающим открытость и прозрачность выбора контрагента для заключения контракта, широкий доступ неопределенного круга лиц - участников соответствующего рынка к получению права на заключение контракта на заранее определенных условиях, равных для всех участников закупки, направленная на исключение принятия субъективных решений и создания необоснованных преимуществ отдельным подрядчикам.

Из системного и телеологического толкования положений статьи 24, части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и Постановления № 1292 следует, что заказчики могут заключить контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг лишь в случае если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно организациями, указанными в части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Указанное исключение из правил Закона о контрактной системе не предусматривает возможность дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, неправомерному обходу конкурентных процедур закупок.

Таким образом, законодательство, регулирующее порядок заключения контрактов в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд, предусматривает определенные преференции для государственной системы исполнения наказаний в случаях, когда ее хозяйствующие структуры и подразделения выступают производителями товаров, подрядчиками выполнения работ, исполнителями оказания услуг. Условием использования такой преференции является полное и непосредственное выполнение контракта силами учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы.

Соответствующие разъяснения применительно к пункту 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе приведены и в информационном письме Федеральной антимонопольной службы России от 14.11.2019 № ИА/100040/19, которое, не являясь нормативным правовым актом, тем не менее, выражает официальное толкование соответствующих законоположений антимонопольным органом.

Следовательно, вывод Комиссии УФАС о том, что обязательным условием для осуществления закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в рассматриваемо случае является его непосредственное исполнение собственными силами учреждения уголовно-исполнительной системы, является верным.

При этом Комитет как заказчик – профессиональный участник отношений в сфере закупок должен был при планировании и осуществлении соответствующей закупки обратить внимание на указанную правовую позицию Федеральной антимонопольной службы.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в УФАС, Комиссия обоснованно установила, что работы по муниципальному контракту, в совокупности были выполнены с привлечением иных лиц, причем общая сумма работ, выполненных непосредственно силами ФКУ ИК-2 по Челябинской области, составила 4 000 000 рублей 00 копеек при цене контракта 84 678 180 рублей 00 копеек.

Таким образом, фактически подавляющая часть работ по контракту, заключенному на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, ФКУ ИК-2 как учреждением уголовно-исполнительной системы самостоятельно не выполнялась и не могла быть выполнена, учитывая характер деятельности и режим указанного учреждения уголовно-исполнительной системы. Доказательств обратного заявителем и третьим лицом в материалы дела не представлено; установленные Комиссией УФАС обстоятельства подтверждены материалами дела и представителями лиц, участвующих в деле, не опровергнуты.

Учитывая изложенное, Комиссия Челябинского УФАС России обоснованно и правомерно пришла к выводу о том, что Заказчиком осуществлена закупка у единственного подрядчика с нарушениемтребований действующего законодательства о контрактной системе, а именно: выполнение работ на объекте заказчика в предусмотренном муниципальным контрактом № 1264 от 25.12.2019 объеме, фактически планируемым к выполнению ФКУ ИК-2, не соответствует положениям пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и нарушает часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Подлежат отклонению и доводы представителя заявителя относительно того, что Комиссия УФАС ставит выводы о наличии или отсутствии нарушений законодательства о контрактной системе в действиях Комитета в прямую зависимость от действий ФКУ ИК-2 как подрядчика, поскольку заказчику может быть и неизвестно о привлечении или не привлечении субподрядных организаций при исполнении подрядчиком контракта.

Из системного толкования положений части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, пункта 2 статьи 702, пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), следует, что к договору подряда для государственных и муниципальных нужд применяются общие нормы, регулирующие отношения по договору подряда.

В силу пункта 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Поскольку из системного толкования норм Закона о контрактной системе следует вывод о том, что закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, заказчик вправе осуществить контроль за ходом выполнения работ, в том числе за выполнением подрядчиком работ лично без привлечения субподрядных организаций.

В случае же невозможности выполнения работ собственными силами учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, не осуществлять закупку на данные виды работ у единственного подрядчика в «обход» конкурентных процедур определения подрядчика, тем более при наличии конкурентного рынка.

Довод заявителя и третьего лица о том, что положения пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в совокупности с нормами Постановления № 1292 подлежат в настоящем случае применению как специальные нормы, ограничивающие в ситуации коллизии норм действие общих правил Закона о контактной системе о приоритете конкурентных способов осуществления закупок, не может быть принят, поскольку любая специальная норма подлежит применению только при тех условиях, которые описаны в ее гипотезе, и в силу своего специального характера не может толковаться расширительно.

Из формулировки текста пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и по смыслу указанной нормы следует, что закупка товаров учреждением и (или) предприятием уголовно-исполнительной системы как у единственного поставщика может осуществляться только когда производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и (или) предприятием уголовно-исполнительной системы. Указанная преференция имеет строго ограниченную сферу применения, обусловленную целью соответствующей нормы – привлечь осужденных, отбывающих уголовное наказание, к социально-полезной экономической деятельности (статья 9 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации). Соответствующая норма не может толковаться как дозволяющая учреждению либо предприятию уголовно-исполнительной системы выступать в каком-либо ином качестве кроме непосредственного исполнителя по соответствующему государственному либо муниципальному контракту, поскольку тем самым не будет достигаться цель применения соответствующей специальной нормы.

С учетом изложенного, какая-либо коллизия норм в рассматриваемом случае отсутствует, а пункт 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не мог быть применен к рассматриваемому Контракту с учетом его предмета, о чем Комитет как заказчик – профессиональный субъект соответствующих правоотношений в области закупок не мог не знать.

Иные доводы заявителя и третьего лица, изложенные в заявлении и мнении по делу, судом не принимаются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства, основаны на неверном толковании закона.

При таких обстоятельствах, оценив представленные по делу доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд полагает, что оспариваемое решение УФАС соответствуют действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья А.П. Петров